BRASÍLIA - O Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) informou nesta segunda-feira à Agência Brasil que adiou para setembro a entrada em vigor da portaria que disciplina o registro de ponto eletrônico e a utilização do Sistema de Registro Eletrônico de Ponto. A portaria deveria entrar em vigor nesta terça-feira. O ministério não deu informações sobre os motivos que levaram à transferência de data. Esta é a segunda vez que a portaria tem sua data de entrada em vigor adiada. A primeira foi em agosto do ano passado. À época, a mudança de data foi uma reivindicação de representantes dos trabalhadores e dos empregadores. No ano passado, o MTE argumentou que um estudo da Secretaria de Inspeção do Trabalho constatou a falta de equipamentos no mercado para atender à regulamentação. A falta de equipamentos poderia provocar uma onda de contestações judiciais pelas empresas, que não poderiam ser multadas porque não tinham o aparelho eletrônico. A portaria do Ministério do Trabalho nº 1.510/2009 estabelece que as empresas que já utilizam o registro eletrônico de ponto terão que adotar o sistema regulamentado pelo ministério. Segundo a portaria, as empresas terão de entregar aos funcionários um comprovante de marcação com a hora de entrada e saída do empregado. Empresas que usam o controle manual ou máquinas de registro mecânicas estão dispensadas. www.oglobo.com
segunda-feira, 28 de fevereiro de 2011
Cobrança de ICMS no comércio virtual requer esforços
Ê notório que a internet inovou diversas relações sociais e comerciais, criando realidades que não são satisfatoriamente reguladas pelo Direito.
Existe uma clara defasagem entre os avanços tecnológicos e a produção de normas aptas a conferir um adequado tratamento jurídico às novas formas de se interagir e de se fazer negócios. No direito tributário essa defasagem é mais acentuada, dado que as regras de incidência tributária estão atreladas a conceitos rígidos, muitas vezes incompatíveis com a dinâmica do ambiente virtual.
Um caso ilustrativo dessa relação conflituosa entre tributação e internet é o recente debate sobre a partilha do ICMS no comércio eletrônico interestadual. Recentes notícias dão conta que muitos Estados da Federação criaram ou pretendem criar barreiras tributárias para mercadorias que consumidores ali residentes adquirem em lojas virtuais que possuem centros de distribuição localizados em outros Estados. Nesse contexto, o ICMS seria exigido no momento em que as mercadorias ingressassem o território do Estado onde reside o consumidor final. Na maioria dos Estados que implementaram medidas dessa natureza, o imposto é exigido à razão de até 10% do valor da operação.
Antes de tratar da exigência propriamente dita, convém salientar que a atividade principal desenvolvida pelas lojas virtuais nada mais é do que uma modalidade de compra e venda mercantil, em que o comprador adquire um determinado bem oferecido pela internet em um site mantido pelo vendedor, que se responsabiliza pela entrega. Embora a venda tenha sido realizada pela internet, a loja virtual se utiliza das dependências físicas de um estabelecimento, geralmente um centro de distribuição, de onde a mercadoria é remetida ao comprador. Os compradores de mercadorias em lojas virtuais geralmente são pessoas físicas e, portanto, não contribuintes do ICMS. Em razão da natureza do destinatário, a grande maioria das operações interestaduais com mercadorias negociadas pela Internet está sujeita à tributação do ICMS apenas no Estado onde se situa o estabelecimento remetente, ou seja, o centro de distribuição da loja virtual. Isso porque a Constituição Federal, em seu artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea ‘b’, submete à alíquota interna do estado do remetente as operações interestaduais em que o destinatário for consumidor final não for contribuinte do ICMS.
Embora não seja difícil qualificar as operações realizadas pelas lojas virtuais e extrair os elementos necessários para se determinar a incidência do ICMS, é inegável que comercio eletrônico aumentou exponencialmente a quantidade de operações interestaduais de circulação de mercadorias a não contribuintes e, portanto, submetidas à tributação do ICMS exclusiva no Estado de origem.
As conseqüências negativas para os Estados predominantemente destinatários de mercadorias transacionadas pela Internet são bastante claras. À medida que um consumidor prefere a internet ao comercio tradicional de sua cidade, a arrecadação de ICMS gerada por suas compras é deslocada do Estado de sua residência para o Estado onde se situa o Centro de Distribuição da loja virtual.
Trata-se de uma nova realidade gerada pelos avanços tecnológicos, que certamente não foi contemplada pelo Constituinte de 1988, quando este submeteu as operações interestaduais de circulação de mercadorias com destino a não contribuintes ao princípio da tributação na origem.
A reivindicação dos estados predominante destinatários das mercadorias negociadas pela internet, de receber uma parcela do ICMS gerado na operação interestadual, pode ser justificável sob o ponto de vista econômico e de justiça fiscal. Afinal de contas, o ICMS é um tributo concebido para onerar todo ciclo de operações destinado, em última análise, a levar uma determinada mercadoria ou serviço ao seu consumidor final e, no caso das vendas pela internet, o Estado onde se situa esse consumidor não arrecada nenhuma parcela deste imposto.
Por outro lado, o conjunto de normas tributárias em vigor não dá nenhum respaldo à pretensão desses Estados. A exigência de um “diferencial de alíquotas” de ICMS no ingresso de mercadoria destinada a não contribuinte no Estado de Destino, que é a forma como esses Estados têm buscado arrecadar imposto sobre o comércio eletrônico, é frontalmente contrária à diretriz constitucional que prevê a tributação desse imposto pela alíquota interna do Estado de origem. Tanto é assim que diversas liminares já foram concedidas para desobrigar as lojas virtuais do pagamento de ICMS nas barreiras estaduais já impostas.
Nesse contexto, a adoção de medidas unilaterais pelos Estados que se sentem prejudicados pela tributação exclusivamente na origem só acirra conflitos com os Estados predominantemente remetentes de mercadorias negociadas via Internet, que hoje detém o pleno direito de tributar essas operações segundo suas alíquotas internas.
A persistir essa situação, o comércio eletrônico como um todo será prejudicado, uma vez que as operações interestaduais serão tributadas na origem, segundo alíquotas internas de até 18% e também no destino, segundo alíquotas de até 10%. Isso significa que a carga tributária das operações praticadas pelas lojas virtuais pode chegar até 28%, o que inviabilizaria esse negócio, já que a carga tributária do comércio tradicional é substancialmente inferior. Se os Estados não se mobilizarem para solucionar esse impasse, as lojas virtuais poderão desaparecer ou serem obrigadas a litigar constantemente, o que também envolve custos nada desprezíveis com a propositura e a condução de ações judiciais em diversos pontos do território nacional.
Por paradoxal que seja, as atuais regras de tributação podem vir a prejudicar até mesmo os estados que hoje são predominantemente remetentes de mercadorias negociadas pela internet. Não é difícil prever uma corrida entre os Estados para atrair, mediante concessão de todo tipo de benefício fiscal, empresas que praticam operações interestaduais tributadas exclusivamente na origem. Diante desse cenário, muitas empresas poderão migrar dos Estados onde atualmente mantém seus centros de distribuição para Estados que oferecerem o pacote mais atrativo de benefícios, invertendo-se as posições entre Estados hoje predominantemente remetentes e destinatários.
Aí poderá ocorrer uma distorção inversa, em que a tributação exclusivamente na origem, aliada à concessão de benefícios fiscais, fará com que o comércio eletrônico tenha carga tributária muito inferior a do comércio tradicional que, experimentará concorrência desigual. Esse também seria um cenário fértil para litígios tributários típicos da chamada guerra fiscal, com Estados questionando a constitucionalidade dos benefícios concedidos por seus pares para atração de centros de distribuição de lojas virtuais.
Diante das considerações acima, está claro que o atual modelo jurídico de tributação de ICMS em operações interestaduais não se presta a regular satisfatoriamente o comércio eletrônico.
De outro lado, é igualmente correto afirmar que as medidas unilaterais adotadas ou em vias de adoção pelos Estados que se julgam prejudicados pelas atuais normas de repartição de ICMS não representam uma solução válida para esse impasse, até porque uma injustiça não pode ser combatida por meios contrários à constituição.
A solução para o conflito tributário inerente ao comércio eletrônico passa por alterações normativas de caráter nacional, o que poderão se processar, por exemplo, mediante (i) promulgação de Emenda Constitucional alterando a partilha do ICMS nas operações interestaduais; ou (ii) celebração de um Convênio em que todos os Estados e o Distrito Federal concordem em abrir mão mutuamente da tributação de ICMS na origem para partilhar a arrecadação do imposto com os Estados de Destino, em moldes semelhantes àqueles já adotados no Convênio ICMS 51/2000, que versa sobre a venda de veículos com faturamento direto ao consumidor final.
Contudo, nenhuma das duas possíveis soluções aqui aventadas é de simples implementação, cada qual apresentando entraves políticos, jurídicos e operacionais que deverão ser satisfatoriamente equacionados pelas partes envolvidas.
Note-se, a esse respeito, que a adoção, pelo Constituinte de 1988, do princípio de tributação do ICMS exclusivamente na origem para as operações interestaduais de circulação de mercadorias para não contribuintes tem uma razão de ser bastante elementar: nenhuma das partes envolvidas neste tipo de operação está ordinariamente submetida ao fisco do Estado de destino.
Já adoção de um sistema de partilha do ICMS nessas operações implica atribuir a obrigação de recolher imposto, em favor do estado de destino, a um estabelecimento localizado fora de seu território ou a uma pessoa física ali residente. Descartada, por ser praticamente inviável, a hipótese de um Estado obrigar pessoas físicas compradoras de mercadorias pela Internet a recolher ICMS, resta a alternativa de a loja virtual ser responsável pela apuração e recolhimento do ICMS em cada Estado onde promove entregas.
Embora esse tipo de obrigação já exista nas operações sujeitas ao regime de Substituição Tributária, fato é que as lojas virtuais ficariam sujeitas a 27 diferentes jurisdições fiscais, o que evidentemente demanda grandes esforços financeiros e de pessoal para o cumprimento de um sem número de obrigações tributárias principais e acessórias. Nesse cenário, lojas virtuais de porte menor fatalmente sucumbiriam aos custos inerentes a um esforço dessa envergadura, ou restringiriam a área geográfica de sua atuação.
Sob esse prisma, deve-se chamar atenção para o fato de que o mecanismo de partilha de ICMS implementado no Convênio 51/00 é voltado para montadoras e importadores de veículos, segmento geralmente restrito a empresas de grande porte, e, especialmente, contempla a figura da concessionária como local obrigatório para a entrega do veículo faturado diretamente pela montadora, ou importadora, ao consumidor final. Isso significa que esse modelo não poderia ser aplicado às lojas virtuais sem antes passar por profundas adaptações, necessárias a atender as peculiaridades de seus negócios.
Em suma, a criação novas regras com intuito de equacionar as disputas estaduais sobre o ICMS no comércio eletrônico envolve grandes esforços das partes envolvidas e pressupõe a cooperação entre os Estados, com vistas a conferir alguma racionalidade às regras de tributação e, assim, reverter o atual cenário de litígios, arbitrariedades e medidas unilaterais que afrontam a Constituição.
Existe uma clara defasagem entre os avanços tecnológicos e a produção de normas aptas a conferir um adequado tratamento jurídico às novas formas de se interagir e de se fazer negócios. No direito tributário essa defasagem é mais acentuada, dado que as regras de incidência tributária estão atreladas a conceitos rígidos, muitas vezes incompatíveis com a dinâmica do ambiente virtual.
Um caso ilustrativo dessa relação conflituosa entre tributação e internet é o recente debate sobre a partilha do ICMS no comércio eletrônico interestadual. Recentes notícias dão conta que muitos Estados da Federação criaram ou pretendem criar barreiras tributárias para mercadorias que consumidores ali residentes adquirem em lojas virtuais que possuem centros de distribuição localizados em outros Estados. Nesse contexto, o ICMS seria exigido no momento em que as mercadorias ingressassem o território do Estado onde reside o consumidor final. Na maioria dos Estados que implementaram medidas dessa natureza, o imposto é exigido à razão de até 10% do valor da operação.
Antes de tratar da exigência propriamente dita, convém salientar que a atividade principal desenvolvida pelas lojas virtuais nada mais é do que uma modalidade de compra e venda mercantil, em que o comprador adquire um determinado bem oferecido pela internet em um site mantido pelo vendedor, que se responsabiliza pela entrega. Embora a venda tenha sido realizada pela internet, a loja virtual se utiliza das dependências físicas de um estabelecimento, geralmente um centro de distribuição, de onde a mercadoria é remetida ao comprador. Os compradores de mercadorias em lojas virtuais geralmente são pessoas físicas e, portanto, não contribuintes do ICMS. Em razão da natureza do destinatário, a grande maioria das operações interestaduais com mercadorias negociadas pela Internet está sujeita à tributação do ICMS apenas no Estado onde se situa o estabelecimento remetente, ou seja, o centro de distribuição da loja virtual. Isso porque a Constituição Federal, em seu artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea ‘b’, submete à alíquota interna do estado do remetente as operações interestaduais em que o destinatário for consumidor final não for contribuinte do ICMS.
Embora não seja difícil qualificar as operações realizadas pelas lojas virtuais e extrair os elementos necessários para se determinar a incidência do ICMS, é inegável que comercio eletrônico aumentou exponencialmente a quantidade de operações interestaduais de circulação de mercadorias a não contribuintes e, portanto, submetidas à tributação do ICMS exclusiva no Estado de origem.
As conseqüências negativas para os Estados predominantemente destinatários de mercadorias transacionadas pela Internet são bastante claras. À medida que um consumidor prefere a internet ao comercio tradicional de sua cidade, a arrecadação de ICMS gerada por suas compras é deslocada do Estado de sua residência para o Estado onde se situa o Centro de Distribuição da loja virtual.
Trata-se de uma nova realidade gerada pelos avanços tecnológicos, que certamente não foi contemplada pelo Constituinte de 1988, quando este submeteu as operações interestaduais de circulação de mercadorias com destino a não contribuintes ao princípio da tributação na origem.
A reivindicação dos estados predominante destinatários das mercadorias negociadas pela internet, de receber uma parcela do ICMS gerado na operação interestadual, pode ser justificável sob o ponto de vista econômico e de justiça fiscal. Afinal de contas, o ICMS é um tributo concebido para onerar todo ciclo de operações destinado, em última análise, a levar uma determinada mercadoria ou serviço ao seu consumidor final e, no caso das vendas pela internet, o Estado onde se situa esse consumidor não arrecada nenhuma parcela deste imposto.
Por outro lado, o conjunto de normas tributárias em vigor não dá nenhum respaldo à pretensão desses Estados. A exigência de um “diferencial de alíquotas” de ICMS no ingresso de mercadoria destinada a não contribuinte no Estado de Destino, que é a forma como esses Estados têm buscado arrecadar imposto sobre o comércio eletrônico, é frontalmente contrária à diretriz constitucional que prevê a tributação desse imposto pela alíquota interna do Estado de origem. Tanto é assim que diversas liminares já foram concedidas para desobrigar as lojas virtuais do pagamento de ICMS nas barreiras estaduais já impostas.
Nesse contexto, a adoção de medidas unilaterais pelos Estados que se sentem prejudicados pela tributação exclusivamente na origem só acirra conflitos com os Estados predominantemente remetentes de mercadorias negociadas via Internet, que hoje detém o pleno direito de tributar essas operações segundo suas alíquotas internas.
A persistir essa situação, o comércio eletrônico como um todo será prejudicado, uma vez que as operações interestaduais serão tributadas na origem, segundo alíquotas internas de até 18% e também no destino, segundo alíquotas de até 10%. Isso significa que a carga tributária das operações praticadas pelas lojas virtuais pode chegar até 28%, o que inviabilizaria esse negócio, já que a carga tributária do comércio tradicional é substancialmente inferior. Se os Estados não se mobilizarem para solucionar esse impasse, as lojas virtuais poderão desaparecer ou serem obrigadas a litigar constantemente, o que também envolve custos nada desprezíveis com a propositura e a condução de ações judiciais em diversos pontos do território nacional.
Por paradoxal que seja, as atuais regras de tributação podem vir a prejudicar até mesmo os estados que hoje são predominantemente remetentes de mercadorias negociadas pela internet. Não é difícil prever uma corrida entre os Estados para atrair, mediante concessão de todo tipo de benefício fiscal, empresas que praticam operações interestaduais tributadas exclusivamente na origem. Diante desse cenário, muitas empresas poderão migrar dos Estados onde atualmente mantém seus centros de distribuição para Estados que oferecerem o pacote mais atrativo de benefícios, invertendo-se as posições entre Estados hoje predominantemente remetentes e destinatários.
Aí poderá ocorrer uma distorção inversa, em que a tributação exclusivamente na origem, aliada à concessão de benefícios fiscais, fará com que o comércio eletrônico tenha carga tributária muito inferior a do comércio tradicional que, experimentará concorrência desigual. Esse também seria um cenário fértil para litígios tributários típicos da chamada guerra fiscal, com Estados questionando a constitucionalidade dos benefícios concedidos por seus pares para atração de centros de distribuição de lojas virtuais.
Diante das considerações acima, está claro que o atual modelo jurídico de tributação de ICMS em operações interestaduais não se presta a regular satisfatoriamente o comércio eletrônico.
De outro lado, é igualmente correto afirmar que as medidas unilaterais adotadas ou em vias de adoção pelos Estados que se julgam prejudicados pelas atuais normas de repartição de ICMS não representam uma solução válida para esse impasse, até porque uma injustiça não pode ser combatida por meios contrários à constituição.
A solução para o conflito tributário inerente ao comércio eletrônico passa por alterações normativas de caráter nacional, o que poderão se processar, por exemplo, mediante (i) promulgação de Emenda Constitucional alterando a partilha do ICMS nas operações interestaduais; ou (ii) celebração de um Convênio em que todos os Estados e o Distrito Federal concordem em abrir mão mutuamente da tributação de ICMS na origem para partilhar a arrecadação do imposto com os Estados de Destino, em moldes semelhantes àqueles já adotados no Convênio ICMS 51/2000, que versa sobre a venda de veículos com faturamento direto ao consumidor final.
Contudo, nenhuma das duas possíveis soluções aqui aventadas é de simples implementação, cada qual apresentando entraves políticos, jurídicos e operacionais que deverão ser satisfatoriamente equacionados pelas partes envolvidas.
Note-se, a esse respeito, que a adoção, pelo Constituinte de 1988, do princípio de tributação do ICMS exclusivamente na origem para as operações interestaduais de circulação de mercadorias para não contribuintes tem uma razão de ser bastante elementar: nenhuma das partes envolvidas neste tipo de operação está ordinariamente submetida ao fisco do Estado de destino.
Já adoção de um sistema de partilha do ICMS nessas operações implica atribuir a obrigação de recolher imposto, em favor do estado de destino, a um estabelecimento localizado fora de seu território ou a uma pessoa física ali residente. Descartada, por ser praticamente inviável, a hipótese de um Estado obrigar pessoas físicas compradoras de mercadorias pela Internet a recolher ICMS, resta a alternativa de a loja virtual ser responsável pela apuração e recolhimento do ICMS em cada Estado onde promove entregas.
Embora esse tipo de obrigação já exista nas operações sujeitas ao regime de Substituição Tributária, fato é que as lojas virtuais ficariam sujeitas a 27 diferentes jurisdições fiscais, o que evidentemente demanda grandes esforços financeiros e de pessoal para o cumprimento de um sem número de obrigações tributárias principais e acessórias. Nesse cenário, lojas virtuais de porte menor fatalmente sucumbiriam aos custos inerentes a um esforço dessa envergadura, ou restringiriam a área geográfica de sua atuação.
Sob esse prisma, deve-se chamar atenção para o fato de que o mecanismo de partilha de ICMS implementado no Convênio 51/00 é voltado para montadoras e importadores de veículos, segmento geralmente restrito a empresas de grande porte, e, especialmente, contempla a figura da concessionária como local obrigatório para a entrega do veículo faturado diretamente pela montadora, ou importadora, ao consumidor final. Isso significa que esse modelo não poderia ser aplicado às lojas virtuais sem antes passar por profundas adaptações, necessárias a atender as peculiaridades de seus negócios.
Em suma, a criação novas regras com intuito de equacionar as disputas estaduais sobre o ICMS no comércio eletrônico envolve grandes esforços das partes envolvidas e pressupõe a cooperação entre os Estados, com vistas a conferir alguma racionalidade às regras de tributação e, assim, reverter o atual cenário de litígios, arbitrariedades e medidas unilaterais que afrontam a Constituição.
www.conjur.com.br
sexta-feira, 25 de fevereiro de 2011
ICMS PIS/Cofins-contribuintes podem reaver valores
Assunto está sendo debatido no Supremo Tribunal Federal; empresas podem reaver o que foi pago, diz advogado Eber FreitasUma das maiores anomalias tributárias brasileiras está com os dias contados. O Supremo Tribunal Federal (STF) está concluindo os entendimentos acerca da inserção do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) na base de cálculo do recolhimento do PIS/Cofins junto às empresas. Tal incidência termina por encarecer os produtos, já que os custos são repassados para o consumidor. O assunto se arrasta na justiça há pelo menos 5 anos e já conta com julgamento parcial: 6 ministros votaram a favor da exclusão, com apenas 1 voto contrário. O assunto voltou a entrar em pauta recentemente e deve ser votado nas próximas semanas. O burburinho acerca do assunto acontece por um fator simples: o PIS/Cofins é recolhido tendo por base o faturamento da empresa, e o ICMS não representa receita, conforme decidido pelo Supremo em votação parcial. Isso acarreta em dupla incidência do mesmo tributo, já que o ICMS já é cobrado das empresas pelos entes federados (estados). Segundo o advogado Edson Baldoíno Júnior, da Baldoino Advogados Associados, a decisão da justiça em favor da exclusão deveria ter sido tomada há mais tempo, já que o fato constitui uma \\\\\\\'inconstitucionalidade flagrante\\\\\\\'. \\\\\\\"Tendo em vista o cuidado do legislador em limitar o poder de tributar do Estado, trazendo na própria Constituição aspectos que devem ser adotados na criação de tributos, o ICMS nunca deveria ter integrado a base de cálculo do PIS/Cofins\\\\\\\", protesta o advogado. O problema é que tal decisão vai de encontro aos interesses do Estado que, além de sofrer uma redução na arrecadação dos impostos, terá de ressarcir empresas que já entraram na justiça cobrando os valores já pagos. Edson Baldoí no lembra que, por conta disso, \\\\\\\"é mais do que interessante ao contribuinte ingressar no judiciário para suspender ou discutir o recolhimento do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins\\\\\\\". Em caso de uma decisão favorável ao contribuinte, a Fazenda será obrigada a ressarcir os valores recolhidos nos últimos cinco anos. Baldoíno também destaca que nenhum projeto do Governo deverá sofrer com a consequente queda na arrecadação, e isso pode ser atribuído ao volume de impostos já cobrados. \\\\\\\"Tendo em vista a enorme carga tributária do país, principalmente em se tratando de impostos federais, que é o caso, não é a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins que tornará inviáveis a implantação de qualquer projeto\\\\\\\", conclui. Fonte:
Administradores.com.br
Fazenda não pode coagir contribuinte
A 3ª Vara Federal de São Bernardo do Campo decidiu, em Mandado de Segurança, que a penhora em execução fiscal garante o direito à expedição de certidão positiva com efeitos de negativa. A não emissão da certidão como forma de coagir o contribuinte a substituir o bem ou reforçar a penhora foi considerada ilegal. Para a Justiça, se a Fazenda entender que os bens penhorados sofreram depreciação, deve questionar isso nos autos da execução. Segundo a sentença, como no processo de execução o débito já estava integralmente garantido por penhora, “não há como impor novos requisitos, por afronta flagrantemente ao princípio da legalidade e da segurança jurídica. Se a execução está regularmente garantida nos autos respectivos, não cabe à Procuradoria da Fazenda Nacional exigir novos requisitos no momento da expediÍ ão da certidão, cabendo-lhe, sim, nos autos da execução, exigir eventual substituição da garantia”.A decisão foi dada em um Mandado de Segurança impetrado por uma empresa, representada pelos advogados Sandro Mercês e Fátima Pacheco Haidar, que ao pedir a emissão da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Federais teve o pedido negado pela Procuradoria da Fazenda Nacional. O argumento foi o de que os bens dados em penhora em uma execução não seriam suficientes para garantir o débito, porque tinham seu valor depreciado.Assim, para obter a certidão, a empresa deveria requerer, nos autos da execução, a substituição dos bens dados em garantia ou o reforço da penhora e só então pedir outra certidão. Contudo, esse procedimento de substituição ou reforço da penhora pode levar meses até ser feito. E a empresa precisa da certidão para novos investimentos ou mesmo para a continuidade das atividades.Sobre a possibilidade d a penhora se mostrar, posteriormente, insuficiente, na sentença foram apresentados precedentes jurisprudenciais que informam que isso não a torna irregular, já que o credor possui meios legais para promover o reforço da penhora.MS 0007781-93.2010.403.6114
Fonte: Conjur
quinta-feira, 24 de fevereiro de 2011
Recebimento do DPVAT exige efetivo envolvimento do veículo em acidente
É indevida a indenização decorrente do seguro de danos pessoais causados por veículos automotores de via terrestre, o DPVAT, se o acidente ocorreu sem o envolvimento direto do veículo. A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao recurso de um trabalhador de Mato Grosso do Sul que reclamava indenização por uma queda ocorrida quando descia de uma carreta estacionada. A vítima ajuizou ação de cobrança contra a Bradesco Seguros S/A com o argumento de que sofreu o acidente no pátio da empregadora. A defesa argumentava que a lei não fazia qualquer restrição quanto ao ponto do acidente, bastando que tenha sido causado por veículo automotor de via terrestre. O juízo da 13ª Vara Cível Residual da Comarca de Campo Grande entendeu que o pressuposto necessário ao pagamento do DPVAT era que o acidente tivesse ocorrido em trânsito. O acidente, no entanto, não teria sido provocado pelo veículo, mas por infortúnio. A decisão foi acolhida pelo tribunal estadual. Segundo o relator no STJ, ministro Luis Felipe Salomão, a improcedência do pedido se faz pelo fundamento de que o veículo há de ser o causador do dano, e não mera “concausa passiva do acidente”. O ministro examinou a adequação da ação em razão da possibilidade e da probabilidade de determinado resultado ocorrer, o que vale dizer que a ação supostamente indicada como causa deve ser idônea à produção do resultado. “No caso concreto, tem-se que o inerte veículo de onde caíra o autor somente fez parte do cenário do infortúnio, não sendo possível apontá-lo como causa adequada (possível e provável) do acidente, assim como não se pode indicar um edifício como causa dos danos sofridos por alguém que dele venha a cair”, assinalou o relator.
quarta-feira, 23 de fevereiro de 2011
Editadas regras para consolidação dos débitos
Está publicada no DOU desta sexta-feira (4/2) a Portaria Conjunta nº 2, que trata dos procedimentos a serem observados pelo contribuinte para a consolidação dos débitos previstos na Lei 11.941/2009.
A Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 22 de julho de 2009, que regulamentou o parcelamento e o pagamento de débitos na forma prevista nos arts. 1º a 13 da Lei nº 11.941, de 2009, dispôs em seu art. 15 que "Após a formalização do requerimento de adesão aos parcelamentos, será divulgado, por meio de ato conjunto e nos sítios da PGFN e da RFB na Internet, o prazo para que o sujeito passivo apresente as informações necessárias à consolidação do parcelamento.".
A nova portaria estabelece o cronograma da consolidação a ser observado pelos optantes e também da possibilidade de retificação das modalidades de pa rcelamento para as quais o contribuinte tenha optado e deseja alterar.
O cronograma traz 5 (cinco) etapas para a consolidação, escalonadas entre os meses de Março a Julho de 2011, com a finalidade de distribuir os quantitativos de contribuintes e os procedimentos a serem realizados.
A norma esclarece ainda, as informações necessárias para a utilização de créditos decorrentes de prejuízo fiscal ou de base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL)a consolidação de débitos decorrentes as informações.
O contribuinte deverá realizar os procedimentos para a consolidação exclusivamente nos sítios da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) ou da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) na Internet, nos endereços www.receita.fazenda.gov.br ou www.pgfn.gov.br, até as 21 (vinte e uma) horas (horário de Brasília) do dia de término de cada período, observadas as etapas definidas.
CRONOGRAMA
1º a 31 de março de 2011:
Retificar modalidades de parcelamento. Será permitida a retificação de modalidade de parcelamento ao contribuinte que tiver pelo menos uma modalidade de parcelamento prevista nos referidos artigos da Lei nº 11.941, como alteração ou inclusão.se for o caso;
4 a 15 de abril de 2011:
pessoa jurídica optante por modalidade de pagamento à vista com utilização de créditos decorrentes de Prejuízo Fiscal ou de Base de Cálculo Negativa da CSLL;
2 a 25 de maio de 2011:
a) optante pessoa física ; e
b)optante pessoa jurídica pela da modalidade de Parcelamento de Débitos Decorrentes do Aproveitamento Indevido de Créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).
7 a 30 de junho de 2011:
pessoa jurídica submetida ao acompanhamento econômico-tributário diferenciado e especial no ano de 2011 ou de pessoa jurídica que optou pela tributação do Imposto sobre a Renda da Pe ssoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) no ano-calendário de 2009 com base no Lucro Presumido, cuja Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) do exercício de 2010 tenha sido apresentada até 30 de setembro de
2010
6 a 29 de julho de 2011:
demais pessoas jurídicas
(Fonte: Notícias Receita Federal)
terça-feira, 22 de fevereiro de 2011
Receita Federal apresenta as novidades para a Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física 2010
Na entrega da declaração do Imposto de Renda da Pessoa Física 2010 deverão ser observadas novas regras, especialmente em relação aos parâmetros que definem a obrigatoriedade da apresentação.
A Receita Federal espera que com essa medida ocorra neste ano uma diminuição no total de declarações prestadas pelos contribuintes.
Com relação a obrigatoriedade na declaração, não será mais obrigatório ao contribuinte sócio de empresa apresentar declaração de Imposto de Renda, desde que não se enquadre em outro parâmetro de obrigatoriedade.
Fica obrigado a apresentar a declaração quem tem bens com valor acima de R$ 300.000,00 (até o ano passado, a entrega era obrigatória para contribuinte que tivesse bens em valores acima de R$ 80.000,00).
O limite de isenção é R$ 17.215,08. A pessoa física, residente no Brasil, que recebeu rendimentos tributáveis na declaração, cuja soma foi superior tal limite, se encontra obrigada à apresentação.
No que diz respeito aos pagamentos, o programa exigirá, antes da informação dos dados do pagamento, que se informe o destinatário da despesa. Ou seja, o declarante deverá informar se a despesa foi realizada com ele ou com seu dependente ou alimentando, antes de informar o pagamento.
Já com relação a deduções, o limite de dedução por dependente será de R$ 1.730,40, enquanto que o limite de dedução de despesas com educação passa para R$ 2.708,94. Na forma de tributação utilizando o desconto de 20% do valor dos rendimentos tributáveis na declaração (desconto simplificado), a dedução está limitada a R$ 12.743,63.
Foi implementada ficha específica para a informação dos alimentandos, com preenchimento prévio obrigatório para posterior vinculação na ficha “Pagamentos e Doações Efetuados”.
Foi implementada também ficha específica, para informação de rendimentos com exigibilidade suspensa. As informações preenchidas nessa ficha não são levadas em consideração na apuração do imposto.
Por fim, foi aberta a possibilidade de importar o demonstrativo do Carnê-Leão também para os dependentes.
A Equipe de Inteligência Tributária do Escritório Scalzilli encontra-se a disposição para maiores esclarecimentos e orientações adicionais.
Naíla Gonçalves
Coordenadora da Equipe de Inteligência Tributária do Escritório Scalzilli
A Receita Federal espera que com essa medida ocorra neste ano uma diminuição no total de declarações prestadas pelos contribuintes.
Com relação a obrigatoriedade na declaração, não será mais obrigatório ao contribuinte sócio de empresa apresentar declaração de Imposto de Renda, desde que não se enquadre em outro parâmetro de obrigatoriedade.
Fica obrigado a apresentar a declaração quem tem bens com valor acima de R$ 300.000,00 (até o ano passado, a entrega era obrigatória para contribuinte que tivesse bens em valores acima de R$ 80.000,00).
O limite de isenção é R$ 17.215,08. A pessoa física, residente no Brasil, que recebeu rendimentos tributáveis na declaração, cuja soma foi superior tal limite, se encontra obrigada à apresentação.
No que diz respeito aos pagamentos, o programa exigirá, antes da informação dos dados do pagamento, que se informe o destinatário da despesa. Ou seja, o declarante deverá informar se a despesa foi realizada com ele ou com seu dependente ou alimentando, antes de informar o pagamento.
Já com relação a deduções, o limite de dedução por dependente será de R$ 1.730,40, enquanto que o limite de dedução de despesas com educação passa para R$ 2.708,94. Na forma de tributação utilizando o desconto de 20% do valor dos rendimentos tributáveis na declaração (desconto simplificado), a dedução está limitada a R$ 12.743,63.
Foi implementada ficha específica para a informação dos alimentandos, com preenchimento prévio obrigatório para posterior vinculação na ficha “Pagamentos e Doações Efetuados”.
Foi implementada também ficha específica, para informação de rendimentos com exigibilidade suspensa. As informações preenchidas nessa ficha não são levadas em consideração na apuração do imposto.
Por fim, foi aberta a possibilidade de importar o demonstrativo do Carnê-Leão também para os dependentes.
A Equipe de Inteligência Tributária do Escritório Scalzilli encontra-se a disposição para maiores esclarecimentos e orientações adicionais.
Naíla Gonçalves
Coordenadora da Equipe de Inteligência Tributária do Escritório Scalzilli
Banco não responde por terceirizado, decide TST
O Banco do Brasil não terá de responder subsidiariamente pelo pagamento das verbas trabalhistas de um empregado terceirizado. A Seção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior de Justiça aceitou um recurso da instituição e julgou procedente a Ação Rescisória para reformar decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (Paraná).O empregado foi admitido como vigilante em 2002 para trabalhar em Curitiba, mas era contratado pela Ambiental Vigilância Ltda., empresa fornecedora de mão de obra para o Banco do Brasil. Dois anos depois, foi dispensado sem motivo.O trabalhador resolveu, então, ingressar com uma Ação Trabalhista na 11ª Vara do Trabalho de Curitiba contra a Ambiental. Ele pedia horas extras, aviso prévio, férias mais um terço, 13º salário e FGTS mais multa de 40%. A ação t ransitou em julgado e a Ambiental foi condenada a pagar as verbas.Uma segunda ação foi movida pelo vigilante, dessa vez contra o Banco do Brasil. Em primeiro grau a instituição foi condenada como responsável subsidiária. O banco ajuizou Ação Rescisória, que foi julgada improcedente pelo TRT-9.O relator do caso no TST, ministro Vieira de Mello Filho, observou na decisão do TRT-9 a existência de flagrante afronta aos princípios que asseguram o amplo direito de defesa e contraditório, em especial o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. De acordo com ele, a segunda ação trabalhista autônoma contra o Banco do Brasil padece de impossibilidade jurídica do pedido. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST.RO 41600-15.2009.5.09.0000Fonte: Conjur
segunda-feira, 21 de fevereiro de 2011
A PREVENÇÃO DO ASSÉDIO MORAL NO AMBIENTE DE TRABALHO COMO INSTRUMENTO DE CRESCIMENTO DA EMPRESA
Considera-se assédio moral todo o tipo de ação, gesto ou palavra que atinja a auto-estima e a segurança de uma pessoa fazendo-a duvidar da sua competência e implicando em danos irreversíveis ao ambiente de trabalho, à evolução da sua carreira profissional e à continuidade do vínculo empregatício, podendo se manifestar entre superiores e subordinados e também entre empregados de um mesmo nível hierárquico.Sua ocorrência dentro do ambiente de trabalho vem trazendo preocupações imensuráveis tanto aos trabalhadores quanto aos donos de empresas, sendo notória a necessidade de uma atitude efetiva para coibir essa prática.Recentemente uma instituição bancária de grande porte foi condenada a pagar R$ 40 milhões de reais por prática de assédio moral contra seus funcionários.A multiplicação de condenações do gênero levaram a Febraban (Federação Brasileira de Bancos) e a Contraf (Confederação Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro) recentemente a assinar um acordo para prevenção de conflitos no ambiente de trabalho, visando a redução do assédio moral na empresa através da criação de um canal específico para apurar denúncias, as quais serão recebidas em caráter anônimo e deverão ser resolvidas em 60 dias, informando o sindicato sobre sua resolução.Como vemos, nos mais variados setores a palavra de ordem tem sido a mesma: PREVENÇÃO. Isso porque o dano maior não é financeiro, mas à imagem da empresa que fica comprometida para o público, para seus clientes e para o próprio mercado de trabalho.Não podemos negar que as inúmeras atividades do trabalho e as metas a que o trabalhador está adstrito, hoje entendidas como obstáculos, devem ser vistas como algo positivo, na medida em que enrijecem a energia psicológica e redobram a disposição física do trabalhador através do incentivo que geram.Porém, só serão realmente válidas e rentáveis se foram exigidas de maneira coerente e respeitosa, já que o trabalhador assediado perde o interesse pela empresa e a motivação para o trabalho de qualidade deixa de existir. Em nossa rotina de trabalho diária nos deparamos com inúmeros questionamentos de nossos clientes empresários sobre a conduta correta a seguir em casos específicos e vemos que essa prática preventiva vem rendendo frutos, tais como o aumento da produtividade, a melhoria da qualidade do trabalho, redução de custos com faltas e atrasos, redução de doenças do trabalho, levando ao conseqüente aumento no faturamento.Ante o quadro que vem se delineando na Justiça do Trabalho desde o início deste século é fácil concluir que a atitude de adotar determinados procedimentos preventivos pode determinar o destino de uma empresa, conduzindo os negócios de tal maneira que a torna parceira e co-responsável pelo desenvolvimento social, reduzindo os custos, aumentando os lucros e alterando completamente a sua imagem frente à sociedade.
Kerlen Caroline Costa
Advogada Trabalhista
sexta-feira, 18 de fevereiro de 2011
Empresa pede R$ 50 mi por falha da Receita
A Receita Federal entendeu que uma empresa especializada na produção de polímeros localizada em Quatro Barros (PR) era de fachada. Contra o que entenderam como uma falha da fiscalização federal, os advogados da Jutec Indústria e Comércio de Polímeros Ltda. pleiteiam na Justiça Federal de Curitiba uma indenização por danos materiais e morais de R$ 50 milhões.O valor, explica o advogado da empresa Alexandre Arnaut de Araújo, do Araújo Advogados Associados, \"mede o quanto a empresa investiu para o negócio começar a funcionar e o quanto deveria ganhar caso não tivesse sido autuada pela Receita Federal\". Segundo o advogado, a expectativa é de que a decisão do tribunal saia em dois anos.Recém-instalada, a Jutec foi pensada para atuar na importação de matéria-prima para a produção de p olímeros. No entanto, quando estava prestes a começar a funcionar, uma vendaval atingiu o parque industrial da empresa, em outubro de 2007. O resultado foi desastroso, conta o advogado. Segundo ele, um desabamento do galpão danificou os equipamentos industriais \"de forma quase irrecuperável\".O advogado conta que no meio tempo entre o acidente e a chegada dos novos equipamentos, como empilhadeiras, uma fiscalização da Receita Federal apontou que a Jutec atuaria apenas como uma empresa de fachada, na tentativa de beneficiar outra companhia do mesmo grupo, a PVTEC. Por isso, autuou o polo industrial, que foi fechado.Os agentes da Receita Federal relataram que onde estava instalada a Jutec \"não havia corpo funcional da área de vendas, apenas vigilantes, os quais, no ato da realização da diligência, conectaram o contador da empresa como a pessoa capacitada para acompanhar a fiscalização, não comparecendo qualquer outra pessoa da diretoria ou gerência de qualquer ordem\".Não é o que a empresa alega. Na Ação Ordinária de Ato Administrativo, Araújo explica que \"como se tratavam de empresas distintas, embora do mesmo grupo, a requerente [Jutec] promovia a venda de matéria-prima com o recolhimento de todos os tributos devidos pela importação e também pela saída posterior, a saber, imposto de importação, imposto sobre produtos industrializados, adicional de frete para renovação da marinha mercante, Cofins importação, PIS importação e ICMS, sem qualquer redução ou exclusão da base de cálculo\". Assim, conta o advogado, a empresa que sequer começou a funcionar desembolsou para cofres públicos cerca de R$ 8 milhões em tributos.À época, a Receita Federal apreendeu as mercadorias da Jutec. Para o órgão, a inexistência da empresa poderia ser comprovada pela continuidade nas exportações dos materiais, que mais tarde seriam revendidos para a empresa irmã. De acordo com a petição, \"agr avou a situação o fato de terem sido abrangidas no ato da apreensão mercadorias que já estavam liberadas, já que a importação estava parametrizada para o canal verde, dispensando qualquer formalidade para o desembaraço aduaneiro\".O assunto é tratado pela Instrução Normativa 206, de 2002, em seu artigo 67. O dispositivo estabelece os casos nos quais a importação pode ser retida. Comentando a legislação, Araújo lembra que \"para se instaurar o procedimento de apreensão seria preciso existir indício de fraude\". Segundo ele, \"a norma não se contenta com meras e simples suspeitas de ausência de recolhimento de tributo, o que se alega apenas por argumentação\".O advogado aponta algumas falhas cometidas pela Receita Federal no caso. \"Ela não avaliou a situação, não atentou para o fato de que a empresa não começou a funcionar por causa de um fato de natureza maior. Além disso, o estado do Paraná constatou que a empresa era legal, mas a U nião deu por ilegal\", enumera o advogado. Como saldo final, a empresa teve seus equipamentos apreendidos pela Receita Federal.O dano ao erárioNos casos em que é contado dano ao erário, a União pode aplicar a pena de perdimento. Prevista no artigo 5º, inciso XLVI, alíneia \"b\" da Constituição Federal, a perda dos bens não é a simples apreensão das mercadorias apreendidas sem o documento fiscal. É, na verdade, o assunto tratado pelo Código Penal, cuja competência na aplicação pertence à União.Na petição, Araújo destaca que \"o mínimo que se poderia exigir da autoridade é que fundamentasse sua decisão no sentido de recomendar a adoção da medida extrema\". Porém, ele conta que a autoridade aduaneira aplicou a pena de perdimento sem que esse dano estivesse certificado.\"A pena de perdimento\", explica, \"não pode ser considerada como inconstitucional já que as propriedades obtidas por meios escusos não atenderiam à funçã o social. Neste caso, a pena seria bem aplicada em defesa da República e da economia nacional\".A perda de perdimento é tratada por Jean Marcos Ferreira em seu Confisco e perda de bens no Direito. De acordo com o autor, \"a histórica perda de bens ou mercadorias, como sanção fiscal, tem natureza jurídica mista. Objetiva ao mesmo tempo ressarcir o erário — caráter compensatório — e castigar o infrator — caráter repressivo\".O advogado explica, porém, que no caso da Jutec existia a \"mera irregularidade forma\". Para ele, não haveria espaço para a aplicação da pena de perdimento \"já que não há prejuízo ao erário\".Quanto à irregularidade formal, Vladimir Passos de Freitas escreveu, em Importação e exportação no Direito brasileiro, que \"não se olvide que, consoante cediça jurisprudência, meras irregularidades formais, que podem ser constatadas de plano pela fiscalização, não são aptas a causar danos ao erário, de modo q ue não justificam a aplicação da pena de perdimento e, como maioria de razão, também não dão ensejo ao procedimento especial de controle aduaneiro\".
Fonte:Conjur
quinta-feira, 17 de fevereiro de 2011
Carne suína é isenta de ICMS
O governo do Estado do Rio Grande do Sul, por meio do Decreto 47.831/11, resolveu isentar a carne suína e demais produtos comestíveis frescos, resfriados ou congelados dela derivados. Esta medida acompanhou a postura do estado de Santa Catarina que também já havia isentado os seus produtores da cobrança do ICMS.
Por sua vez, a redução da carga tributária sobre esse produto e seus derivados acarretará o aumento da competitividade do produto gaúcho e uma baixa no valor final de venda aos consumidores.
A medida adotada pelo RS visa fazer frente aos outros estados que já praticavam a isenção; entretanto, deve-se observar que este alívio tributário estará vigente apenas no período de 1° de fevereiro até 30 de abril de 2011.
Cassen Giovani Rabelo Lorensi
Advogado da área tributária
OAB/RS 74.604
Advogado da área tributária
OAB/RS 74.604
terça-feira, 15 de fevereiro de 2011
Acordo define forma de participação nos lucros
Os valores relativos à participação nos lucros ou nos resultados da empresa podem ser pagos de forma parcelada e mensal. A única exigência é que esse tipo de pagamento tenha sido aprovado em norma coletiva. Com esse entendimento, a 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho deu provimento ao recurso da Volkswagen para julgar improcedente o pedido de um trabalhador de integração das quantias ao seu salário.O entendimento do TST muda decisão anterior do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas), onde foi determinada a incorporação das parcelas ao salário do empregado, com base na Lei 10.101, de 2000. O artigo 3º, parágrafo 2º, da lei estabelece que a antecipação ou distribuição a título de participação nos lucros deve ocorrer em periodicidade nunca inferior a um semestre ou mais de du as vezes no ano cível.Porém, a relatora do caso, ministra Maria Cristina Peduzzi, lembrou que a questão deve ser analisada com base em dois princípios constitucionais previstos nos artigos 5º e 7º: autonomia coletiva e valorização da negociação coletiva.A ministra lembrou que a legislação ordinária não pode ser interpretada de forma restritiva ao exercício das garantias constitucionais. No caso, a negociação coletiva estabeleceu o pagamento de parcela constitucionalmente desvinculada da remuneração, ainda que de maneira diferente da disposição legal. Como não houve vício de consentimento das partes, o acordo deve ser cumprido. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST.RR-48000-89.2005.15.0009 Fonte:Conjur
segunda-feira, 14 de fevereiro de 2011
Recuperação Judicial e a necessidade de Negativas Fiscais.
Não é de hoje que o Brasil cria leis sem qualquer eficácia ou que perdem o seu sentido prático ao longo do tempo.
A Lei de Falências e Recuperação Judicial, depois de muita discussão, entrou em vigor no ano de 2005, trazendo à baila a visão de ser uma legislação moderna e que, acima de tudo, traria condições para que as empresas em dificuldades se recuperassem.
Observando algumas premissas, o empresário poderia buscar a proteção do Judiciário para negociar suas dívidas com todos os credores, sejam eles da esfera trabalhista, do mercado financeiro e os fornecedores.
O fisco, defendendo suas prerrogativas, obviamente não se curvou a tais condições, mantendo a sua própria política privilegiada de cobrança estabelecida na Lei de Execuções Fiscais e seus Programas de Parcelamentos, que mudam a cada Governo.
Portanto, com base nessa realidade, o fisco se intitulava “não sujeito aos efeitos dessa nova Lei de Recuperação Judicial”, eis que mantido seu regime próprio de relação com o contribuinte-devedor.
Dentro dessa realidade, geralmente, temos de trabalhar com dois planos: um ligado ao processo de Recuperação Judicial propriamente dito e outro, com regras próprias, para administração do passivo fiscal.
O art. 57 da Lei de Falências e Recuperação Judicial, por sua vez, bem como a Lei Complementar 118, ambas de 2005, determinam que para que haja a concessão do benefício da recuperação judicial, as empresas devem apresentar as negativas de débitos fiscais, o que invariavelmente não possuem, por óbvio, pois geralmente as primeiras obrigações que deixam de ser pagas são exatamente as fiscais.
Os juízes, na maioria dos casos, com bom senso, flexibilizavam tal exigência, por entender que o fisco possui os meios legais de cobrança e não estaria sujeito às regras da Lei de Recuperação Judicial. Esse posicionamento fora adotado, inclusive, no caso da Recuperação Judicial da Varig S/A.
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, por entendimento de seu Presidente, Ministro Ari Pargendler, defendeu a tese de que as empresas em Recuperação Judicial não estão isentas de apresentar certidões negativas, em decisão firmada no final do ano passado. No processo em tela, o referido Ministro suspendeu medida liminar da Justiça Paulista que havia obrigado o Banco do Brasil a liberar R$ 400mil a uma empresa em regime de recuperação judicial, sem exigir a certidão de regularidade tributária.
O Ministro afirma em sua decisão que a Lei 11.101/05 não contempla entre os meios de recuperação a utilização incondicionada de incentivos ou benefícios creditícios. O art. 52, II, da referida Lei dispensa a empresa submetida ao regime de RJ de apresentar certidões negativas para o exercício de suas atividades, exceto para contratação com o poder público ou para recebimento de benefícios e incentivos fiscais ou creditícios.
Concordo que o credor realmente não pode ser obrigado a financiar o devedor, em que pese as proteções legais ao credor extraconcursal, mas entendo que a Negativa Fiscal não pode ser exigida, como meio de coação, para a concessão do beneficio da Recuperação Judicial, seu deferimento ou até mesmo apresentação do plano.
Isso é totalmente incabível e fora da realidade da própria Nova Lei de Falências e Recuperação Judicial, que criou e modernizou mecanismos de recuperação e controle das empresas em crise, dando, inclusive, mais poder aos próprios credores.
A legislação, portanto, realmente é incongruente. A exigência da certidão negativa de débitos fiscais cria empecilhos ao objeto da Lei que é a Recuperação das empresas em crise, mantendo-se a atividade produtiva, a retomada dos negócios com o pagamento das dívidas, inclusive dos impostos, vencidos e vincendos.
Condicionar a exigência da negativa fiscal de empresa em dificuldade é sepultar a utilização da Lei de Recuperação Judicial por milhares de empresas no Brasil.
Fabricio Nedel Scalzilli
Advogado especialista na área de falências, Recuperação Judicial e Gestão de Crises.
A Lei de Falências e Recuperação Judicial, depois de muita discussão, entrou em vigor no ano de 2005, trazendo à baila a visão de ser uma legislação moderna e que, acima de tudo, traria condições para que as empresas em dificuldades se recuperassem.
Observando algumas premissas, o empresário poderia buscar a proteção do Judiciário para negociar suas dívidas com todos os credores, sejam eles da esfera trabalhista, do mercado financeiro e os fornecedores.
O fisco, defendendo suas prerrogativas, obviamente não se curvou a tais condições, mantendo a sua própria política privilegiada de cobrança estabelecida na Lei de Execuções Fiscais e seus Programas de Parcelamentos, que mudam a cada Governo.
Portanto, com base nessa realidade, o fisco se intitulava “não sujeito aos efeitos dessa nova Lei de Recuperação Judicial”, eis que mantido seu regime próprio de relação com o contribuinte-devedor.
Dentro dessa realidade, geralmente, temos de trabalhar com dois planos: um ligado ao processo de Recuperação Judicial propriamente dito e outro, com regras próprias, para administração do passivo fiscal.
O art. 57 da Lei de Falências e Recuperação Judicial, por sua vez, bem como a Lei Complementar 118, ambas de 2005, determinam que para que haja a concessão do benefício da recuperação judicial, as empresas devem apresentar as negativas de débitos fiscais, o que invariavelmente não possuem, por óbvio, pois geralmente as primeiras obrigações que deixam de ser pagas são exatamente as fiscais.
Os juízes, na maioria dos casos, com bom senso, flexibilizavam tal exigência, por entender que o fisco possui os meios legais de cobrança e não estaria sujeito às regras da Lei de Recuperação Judicial. Esse posicionamento fora adotado, inclusive, no caso da Recuperação Judicial da Varig S/A.
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, por entendimento de seu Presidente, Ministro Ari Pargendler, defendeu a tese de que as empresas em Recuperação Judicial não estão isentas de apresentar certidões negativas, em decisão firmada no final do ano passado. No processo em tela, o referido Ministro suspendeu medida liminar da Justiça Paulista que havia obrigado o Banco do Brasil a liberar R$ 400mil a uma empresa em regime de recuperação judicial, sem exigir a certidão de regularidade tributária.
O Ministro afirma em sua decisão que a Lei 11.101/05 não contempla entre os meios de recuperação a utilização incondicionada de incentivos ou benefícios creditícios. O art. 52, II, da referida Lei dispensa a empresa submetida ao regime de RJ de apresentar certidões negativas para o exercício de suas atividades, exceto para contratação com o poder público ou para recebimento de benefícios e incentivos fiscais ou creditícios.
Concordo que o credor realmente não pode ser obrigado a financiar o devedor, em que pese as proteções legais ao credor extraconcursal, mas entendo que a Negativa Fiscal não pode ser exigida, como meio de coação, para a concessão do beneficio da Recuperação Judicial, seu deferimento ou até mesmo apresentação do plano.
Isso é totalmente incabível e fora da realidade da própria Nova Lei de Falências e Recuperação Judicial, que criou e modernizou mecanismos de recuperação e controle das empresas em crise, dando, inclusive, mais poder aos próprios credores.
A legislação, portanto, realmente é incongruente. A exigência da certidão negativa de débitos fiscais cria empecilhos ao objeto da Lei que é a Recuperação das empresas em crise, mantendo-se a atividade produtiva, a retomada dos negócios com o pagamento das dívidas, inclusive dos impostos, vencidos e vincendos.
Condicionar a exigência da negativa fiscal de empresa em dificuldade é sepultar a utilização da Lei de Recuperação Judicial por milhares de empresas no Brasil.
Fabricio Nedel Scalzilli
Advogado especialista na área de falências, Recuperação Judicial e Gestão de Crises.
sexta-feira, 11 de fevereiro de 2011
Penhora não pode passar de valor da condenação
A Seção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho determinou, em Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, que a 7ª Vara do Trabalho de Vitória (ES) limite a penhora de uma empresa. Ela foi condenada em R$ 59.527,96 e teve penhorado R$ 105.301,37. A diferença seria transferida para outra execução em que ela fosse condenada na mesma ou em outra vara.
Segundo o relator do recurso, ministro Emmanoel Pereira, ao contrário do decidido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, a jurisprudência da seção entende que o Mandado de Segurança é cabível nessa situação. Apesar de caber Agravo de Petição, na forma do artigo 897, letra “a”, da Consolidação das Leis do Trabalho, “tal remédio jurídico não se revelaria eficaz para proteger o direito líquido e certo da empresa em ter penhorado seus bens no limite da execução por quantia certa”.
O artigo 897, letra “a”, da CLT determina que “cabe agravo, no prazo de 8 (oito) dias a) de petição, das decisões do Juiz ou Presidente, nas execuções”
Quanto à penhora, o relator entendeu que não houve ilegalidade na penhora online, mas o excesso de penhora, “uma vez que a constrição de numerário é bem superior ao débito trabalhista referente à ação citada”. O ministro fundamentou sua decisão nos artigos 883 da CLT e 685, inciso I, do Código de Processo Civil, que têm as seguintes redações: “não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial”, e “após a avaliação, poderá mandar o juiz, a requerimento do interessado e ouvida a parte contrária: reduzir a penhora aos bens suficientes, ou transferi-la para outros, que bastem à execução, se o valor dos penhorados for consideravelmente superior ao crédito do exeqüente e acessórios”.
O TRT havia extinguido o Mandado de Segurança por entendê-lo inadequado, já que o correto seria o Agravo de Petição. Além disso, o TRT considerou que não havia ilegalidade na transferência do excesso dos valores bloqueados para outros processos e, sim, “observância ao princípio da celeridade e economia processual” até porque os créditos em questão são de natureza alimentícia.
Ao recorrer ao TST, a empresa pediu a liberação total dos valores penhorados. E, subsidiariamente, a liberação do valor excedente à execução. Na decisão, foi concedida parcialmente a segurança para limitar a penhora na quantia da condenação. Para tanto, o TST determinou que fosse comunicado, com urgência, o inteiro teor do acórdão à 7ª Vara do Trabalho de Vitória (ES). Com informações da Assessoria de Imprensa do Tribunal Superior do Trabalho.
RO 42500-73.2009.5.17.0000
www.conjur.com
Segundo o relator do recurso, ministro Emmanoel Pereira, ao contrário do decidido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, a jurisprudência da seção entende que o Mandado de Segurança é cabível nessa situação. Apesar de caber Agravo de Petição, na forma do artigo 897, letra “a”, da Consolidação das Leis do Trabalho, “tal remédio jurídico não se revelaria eficaz para proteger o direito líquido e certo da empresa em ter penhorado seus bens no limite da execução por quantia certa”.
O artigo 897, letra “a”, da CLT determina que “cabe agravo, no prazo de 8 (oito) dias a) de petição, das decisões do Juiz ou Presidente, nas execuções”
Quanto à penhora, o relator entendeu que não houve ilegalidade na penhora online, mas o excesso de penhora, “uma vez que a constrição de numerário é bem superior ao débito trabalhista referente à ação citada”. O ministro fundamentou sua decisão nos artigos 883 da CLT e 685, inciso I, do Código de Processo Civil, que têm as seguintes redações: “não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial”, e “após a avaliação, poderá mandar o juiz, a requerimento do interessado e ouvida a parte contrária: reduzir a penhora aos bens suficientes, ou transferi-la para outros, que bastem à execução, se o valor dos penhorados for consideravelmente superior ao crédito do exeqüente e acessórios”.
O TRT havia extinguido o Mandado de Segurança por entendê-lo inadequado, já que o correto seria o Agravo de Petição. Além disso, o TRT considerou que não havia ilegalidade na transferência do excesso dos valores bloqueados para outros processos e, sim, “observância ao princípio da celeridade e economia processual” até porque os créditos em questão são de natureza alimentícia.
Ao recorrer ao TST, a empresa pediu a liberação total dos valores penhorados. E, subsidiariamente, a liberação do valor excedente à execução. Na decisão, foi concedida parcialmente a segurança para limitar a penhora na quantia da condenação. Para tanto, o TST determinou que fosse comunicado, com urgência, o inteiro teor do acórdão à 7ª Vara do Trabalho de Vitória (ES). Com informações da Assessoria de Imprensa do Tribunal Superior do Trabalho.
RO 42500-73.2009.5.17.0000
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quinta-feira, 10 de fevereiro de 2011
Empresas repensarão a real vantagem dos TACs
As empresas vão começar a repensar a real vantagem dos TACs, já que os mesmos não suspendem multas do Ministério do Trabalho. Em uma decisão inédita, o Tribunal Superior do Trabalho deixou claro que os Termos de Ajustamento de Conduta, assinados entre empresas e o Ministério Público do Trabalho, não valem muita coisa. Como o nome já indica, \"Termo de Ajustamento de Conduta\" é o compromisso que uma empresa assume de corrigir uma conduta que está em desconformidade com a lei.Foi o que fez, recentemente, a empresa Owens Illinois do Brasil, que assinou um Termo de Ajustamento de Conduta perante o Ministério Público do Trabalho, quando se comprometeu a regularizar a contratação de empregados com deficiência, exigida por lei. Para tanto, o Ministério Público do Trabalho concedeu-lhe prazo de dois anos para ajustar-se.<>Todos os TACs, aliás, são assinados com este objetivo, qual seja, de o Ministério Público dar uma chance àqueles que desejam corrigir sua conduta e não ser punidos enquanto estão se ajustando durante o período acordado.Ocorre que os fiscais do Trabalho, no caso da empresa em questão, continuaram a multá-la mesmo com a assinatura de acordo junto ao Ministério Público do Trabalho. Alegam os fiscais que podem agir dessa forma, uma vez que um TAC não tem o poder de impedir que fiscalizem e multem empresas em descumprimento das normas trabalhistas.Inconformada com esse posicionamento, a Owens Illinois recorreu ao Tribunal Superior do Trabalho. No entanto, a ministra Rosa Maria Weber Candiota, relatora da 3ª Turma neste processo, entendeu que, realmente, os fiscais do Trabalho poderiam continuar multando a empresa, mesmo esta tendo assinado o TAC – cujo objetivo, repetimos, era exatamente regularizar uma situação irregular.Se uma empresa age de boa-fé, como foi o caso da empresa citada, e vai até o Ministério Público do Trabalho – assumindo que está em desconformidade com a lei que determina a contratação de pessoas com deficiência, mas se compromete a corrigir sua conduta –, ganhando um prazo para que tudo se regularize, como pode então continuar sofrendo punição por descumprimento das normas trabalhistas? Por que razão, então, acordar o prazo de dois anos, se é para ficar tomando multa no decorrer desse tempo?Na prática, o Poder Judiciário mostra, pois, que pouco vale a assinatura de Termos de Ajustamento de Conduta. E como a palavra final da Justiça é a que realmente vale, sua decisão tem de ser respeitada. Diante deste caso emblemático, a conclusão a que se chega é que o melhor que as empresas têm a fazer é repensar a real vantagem das assinaturas dos próximos TACs, visto que o próprio Judiciário está dizendo que os mesmos não suspendem multas do Ministério do Tr abalho.O que está acontecendo com a empresa Owens Illinois é grave, muito grave, uma vez que está sendo punida porque agiu dentro da mais estrita boa-fé. Por outro lado, o precedente do TST está indicando às empresas que, com tal insegurança, não vale mais a pena assinar os TACs.O precedente do TST esvazia os objetivos e o sentido do próprio Termo de Ajustamento de Conduta. Na verdade, as empresas vão ter de agir da mesma forma de quando desejam resolver problemas trabalhistas individuais – ou seja, procurando celebrar os acordos, não no Ministério Público do Trabalho, mas sim na Justiça do Trabalho.Quanto à segurança jurídica que a Owens Illinois legitimamente tanto deseja, o lado ruim da história é que se perdeu tempo, dinheiro e energia indo ao Ministério Público assinar algo sem efeito junto aos olhos do Judiciário.Independentemente de se ter uma resposta conclusiva nesta oportunidade, a decisão do TST é um importante p recedente dentro do Judiciário Trabalhista, que mais do que nunca pode e deve ser provocado.Será que agora os TACs deverão ser ratificados obrigatoriamente pelo Judiciário? Que Deus proteja as empresas de boa-fé que, como nunca antes neste País, sofrem até por cumprir aquilo a que a lei as obriga.Pelo advogado José Eduardo Pastore
Fonte: Jornal Diário do Comércio
Redução de ICMS na saída não permite crédito integral na entrada de mercadorias
A fazenda pública pode exigir estorno proporcional do crédito de ICMS quando há redução de base de cálculo do imposto na saída da mercadoria. A partir desse entendimento, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento ao recurso de um frigorífico do Rio de Janeiro que pretendia ver afastada a aplicação de dispositivos da Lei n. 2.657/1996, que regulamenta a cobrança de ICMS naquele estado. A empresa ingressou em juízo com mandado de segurança preventivo contra ato do secretário de Fazenda do Rio, alegando que o princípio da não cumulatividade do ICMS estaria sendo desrespeitado. Por esse princípio, a empresa teria o direito de compensar, no pagamento do ICMS, os valores cobrados nas operações anteriores, quando os produtos entraram em seu estabelecimento. Ocorre que as carnes comercializadas pela empresa integram a cesta básica e gozam de redução da base de cálculo, o que significa menos pagamento de imposto nas operações de venda. O mandado de segurança foi impetrado porque a Secretaria da Fazenda, com base na Lei n. 2.657/96, vinha exigindo o estorno proporcional do crédito escriturado na entrada das mercadorias que eram beneficiadas pela redução de ICMS no momento da saída. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) negou o pedido, o que levou o frigorífico a recorrer ao STJ. No entanto, segundo o relator do caso, ministro Luiz Fux, a decisão da Justiça estadual foi correta, pois “o benefício fiscal da redução da base de cálculo equivale à isenção parcial, sendo devido o estorno proporcional do crédito do ICMS”. De acordo com o ministro, “o estorno proporcional do crédito de ICMS decorrente de operações anteriores evita, justamente, o enriquecimento ilícito do contribuinte em detrimento do erário”. Ele afirmou em seu voto que o crédito integral representaria duplo benefício fiscal, ou seja, “o recolhimento de alíquota inferior, quando da saída das mercadorias, e a manutenção do crédito pelo tributo pago a maior, o que não se coaduna com o ordenamento jurídico pátrio”. A Constituição Federal se refere à isenção e à não incidência tributária como as situações que não geram crédito para compensação nas operações seguintes ou anulam os créditos relativos às operações anteriores. A simples redução de base de cálculo não é citada de forma explícita. Porém, o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que a isenção e a redução de base de cálculo têm a mesma natureza jurídica, correspondendo esta última a uma isenção parcial. No entendimento do ministro Fux, quando o constituinte determinou que as operações isentas ou sujeitas à não incidência não gerariam crédito ou implicariam anulação de créditos decorrentes da entrada tributada, ficou claro que o crédito do ICMS “somente terá lugar na mesma proporção, de forma equânime com o desembolso que tiver de ser efetuado pelo contribuinte na outra fase da cadeia mercantil”. “Não havendo desembolso ou, ainda, havendo desembolso a menor, não há lugar para a manutenção de eventual crédito precedente em sua proporção primitiva”, disse ele, acrescentando que “a aplicação restritiva do princípio da não cumulatividade em matéria de ICMS, por meio da qual a existência do crédito somente se justifica pelo pressuposto do pagamento (débito), na exata proporção do tributo recolhido na outra fase da cadeia mercantil, afigura-se escorreita”.
Conjur
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quarta-feira, 9 de fevereiro de 2011
Seguradora deve indenizar pais de nascituro morto em acidente de trânsito
A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou, por maioria, o pagamento de indenização pelo Seguro DPVAT (Seguro de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre) aos pais de um nascituro morto em um acidente de trânsito. A mãe, grávida de uma menina, conduzia uma bicicleta em via pública quando se envolveu em um acidente com um veículo automotor. A filha faleceu quatro dias depois, ainda no ventre materno. No voto-vista, o ministro Paulo de Tarso Sanseverino ponderou que o cerne da discussão jurídica situa-se em estabelecer se o caso se enquadra na expressão "indenizações por morte", do artigo 3º da Lei n. 6.194/1974, que definiu com mais precisão os danos pessoais a serem cobertos pelo seguro. Consta no dispositivo: "Os danos pessoais cobertos pelo seguro estabelecido no artigo 2º desta lei compreendem as indenizações por morte, por invalidez permanente, total ou parcial, e por despesas de assistência médica e suplementares (...)". Segundo o ministro, a interpretação mais razoável da lei, centrada na proteção dos direitos fundamentais, "é no sentido de que o conceito de 'dano-morte', como modalidade de 'danos pessoais', não se restringe ao óbito da pessoa natural, dotada de personalidade jurídica, mas alcança, igualmente, a pessoa já formada, plenamente apta à vida extrauterina, que, embora ainda não nascida, por uma fatalidade, acabara vendo sua existência abreviada em acidente automobilístico". Com 35 semanas de vida intrauterina, nono mês de gestação, o ministro concluiu, com base em conceitos científicos, que a menina era plenamente hábil à vida pós-uterina, autônoma e intrinsecamente dotada de individualidade genética, emocional e sentimental. Sanseverino afirmou ainda que não vê espaço "para se diferenciar o filho nascido daquele plenamente formado, mas ainda no útero da mãe, para fins da pretendida indenização". O ministro entendeu que os pais da vítima seriam beneficiários da indenização, não herdeiros. Com isso, determinou que a Liberty Paulista Seguros S/A pagasse a indenização acrescida de juros e correção monetária e arcasse com as custas e honorários advocatícios do procurador dos autores, que arbitrou em 15% sobre o valor da condenação. Acompanharam o voto do ministro Paulo de Tarso Sanseverino a ministra Nancy Andrighi, o ministro Sidnei Beneti e o desembargador convocado Vasco Della Giustina. Ficou vencido o ministro Massami Uyeda, relator original do recurso.
Conjur
terça-feira, 8 de fevereiro de 2011
Liminar garante a professor da UFAL reconhecimento de tempo em que trabalhou como aluno-aprendiz
O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu parcialmente liminar no Mandado de Segurança (MS) 28965 para determinar que o Tribunal de Contas da União (TCU) considere, para efeito de concessão de aposentadoria, o tempo em que um professor adjunto da Universidade Federal de Alagoas (UFAL) trabalhou na condição de aluno-aprendiz.
O professor questionou, no STF, ato do TCU que determinou, quase 10 anos depois da publicação de sua aposentadoria, a supressão de verbas incorporadas aos seus vencimentos em virtude de sentença transitada em julgado. O TCU também desconsiderou o período relativo ao tempo em que ele trabalhou como aluno-aprendiz. Para o professor, a decisão da Corte de Contas violou o princípio da coisa julgada.
Após receber informações do TCU, o ministro relator verificou que o ato impugnado não determinou que fossem suprimidas verbas incorporadas aos proventos do professor, mas apenas determinou que fossem calculadas corretamente as rubricas relativas à URP de fevereiro de 1989, no percentual de 26,05%, e ao resíduo decorrente da conversão de salários para URV, no percentual de 3,17%. Por isso, nesse ponto, o ministro Gilmar Mendes indeferiu a liminar.
Mas em relação ao tempo trabalhado como aluno-aprendiz, o ministro verificou que a certidão de tempo de serviço comprova que o professor cumpriu os requisitos impugnados pelo TCU, o que justificou o deferimento da liminar neste ponto. No documento, está consignado que o então aluno-aprendiz recebeu parcela da renda auferida com a execução de encomendas recebidas de terceiros e não gozou férias para cumprir plenamente a carga horário estabelecida.
O acórdão do TCU havia afirmado que o professor, na condição de aluno-aprendiz, não comprovou o labor efetivo na execução de encomendas recebidas de terceiros e teve indevidamente computado em seu tempo de serviço as férias e/ou recesso escolares. “Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido liminar para determinar ao TCU que considere o tempo que o impetrante trabalhou na condição de aluno-aprendiz para a concessão da sua aposentadoria”, concluiu o ministro Gilmar Mendes.
www.stj.jus.br
O professor questionou, no STF, ato do TCU que determinou, quase 10 anos depois da publicação de sua aposentadoria, a supressão de verbas incorporadas aos seus vencimentos em virtude de sentença transitada em julgado. O TCU também desconsiderou o período relativo ao tempo em que ele trabalhou como aluno-aprendiz. Para o professor, a decisão da Corte de Contas violou o princípio da coisa julgada.
Após receber informações do TCU, o ministro relator verificou que o ato impugnado não determinou que fossem suprimidas verbas incorporadas aos proventos do professor, mas apenas determinou que fossem calculadas corretamente as rubricas relativas à URP de fevereiro de 1989, no percentual de 26,05%, e ao resíduo decorrente da conversão de salários para URV, no percentual de 3,17%. Por isso, nesse ponto, o ministro Gilmar Mendes indeferiu a liminar.
Mas em relação ao tempo trabalhado como aluno-aprendiz, o ministro verificou que a certidão de tempo de serviço comprova que o professor cumpriu os requisitos impugnados pelo TCU, o que justificou o deferimento da liminar neste ponto. No documento, está consignado que o então aluno-aprendiz recebeu parcela da renda auferida com a execução de encomendas recebidas de terceiros e não gozou férias para cumprir plenamente a carga horário estabelecida.
O acórdão do TCU havia afirmado que o professor, na condição de aluno-aprendiz, não comprovou o labor efetivo na execução de encomendas recebidas de terceiros e teve indevidamente computado em seu tempo de serviço as férias e/ou recesso escolares. “Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido liminar para determinar ao TCU que considere o tempo que o impetrante trabalhou na condição de aluno-aprendiz para a concessão da sua aposentadoria”, concluiu o ministro Gilmar Mendes.
segunda-feira, 7 de fevereiro de 2011
TRF-5 modula decisão sobre pagamento de Cofins
A suspensão com efeito retroativo de isenção de tributo por sentença transitada em julgado viola o princípio da segurança jurídica. A tese foi aplicada pelo Pleno do Tribunal Federal da 5ª Região, com sede em Pernambuco, para modular os efeitos de uma decisão que determinou a cobrança da Cofins para um escritório de advocacia em Fortaleza (CE). Apesar de reconhecer a revogação da lei que concedia a isenção do tributo, o colegiado entendeu que a Cofins deve ser paga a partir da decisão judicial, sem efeito retroativo.
Os desembargadores analisaram uma Ação Rescisória da Fazenda Nacional, que pediu a suspensão do acórdão da 4ª Turma do TRF-5, relatado pelo desembargador federal Lázaro Guimarães. Para a turma, é inadmissível a revogação da Lei Complementar 70/91 por via de lei ordinária, no caso, a Lei 9.430/96. As ações rescisórias são propostas em até dois anos após o trânsito em julgado de uma decisão, ou seja, quando não cabe mais recurso.
A LC 70/91 concedeu isenção da Cofins para sociedades civis prestadoras de serviços em área profissional regulamentada, o que tirou os escritórios de advocacia da mira da contribuição, de acordo com a tese de advogados. O Fisco tem defendido na Justiça que a Lei 9.430/96 acabou com a isenção. No entanto, os contribuintes alegam que uma lei ordinária não poderia alterar previsão de lei complementar.
Na Ação Rescisória, a Fazenda Nacional considerou ser proposital a escolha de lei complementar para isentar as sociedades civis do tributo, pois esse é o instrumento legislativo mais rígido. O órgão alegou, ainda, que o acórdão afrontou o artigo 97 da Constituição, uma vez que o TRF-5 não teria competência para julgar o caso. Por fim, considerou que a matéria discutida pela turma do tribunal é constitucional. Logo, não poderia ser aplicada a Súmula 343 do STF. Segundo a súmula, não cabe Ação Rescisória por ofensa a literal disposição de lei quando a decisão rescindenda tiver base em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.
O relator do caso, desembargador federal Francisco Wildo, citou decisões do Supremo que consideraram, por unanimidade, constitucional a revogação de isenção da Cofins pela Lei 9.430/96. Dessa forma, ele considerou, em seu voto, que a ação trata, sim, de matéria constitucional, afastando a aplicabilidade da Súmula 343 do STF, o que autorizou o cabimento da Ação Rescisória.
“Perfilhando o entendimento esposado na Suprema Corte, há de ser rescindido o acórdão emanado da 4ª Turma deste e. Tribunal que, à época, entendeu ser indevida a revogação em comento, por ter se dado através de lei ordinária”.
Wildo votou pela modulação do efeito da decisão e rescisão com base em outra decisão do Pleno do TRF-5 que, em julgamento de uma Ação Rescisória de relatoria do desembargador federal Ubaldo Cavalcante, em 2007, assegurou que a rescisão teria efeitos ex nunc. “Embora houvesse sustentado opinião diversa e ficado vencido, na ocasião, rendi-me aos argumentos expostos, na sessão deste julgamento e na apreciação desta mesma questão em feito anterior, no voto do desembargador Federal Francisco Queiroz, de que, em se tratando de manutenção da isenção por sentença judicial transitada em julgado, portanto sem caráter de precariedade, não pode ser desconstituída com efeito retroativo, sem cometer-se grave injustiça, por desatendimento ao princípio da segurança jurídica”.
Os precedente A decisão do TRF-5 abre precedente para os escritórios de advocacia que haviam obtido o reembolso da contribuição, porém, passaram a ser ameaçados com Ações Rescisórias ajuizadas pela União, com a revogação da lei. O Superior Tribunal de Justiça tem julgado procedentes as Ações Rescisórias para cobrança da Cofins das sociedades de profissionais liberais, mesmo o tribunal tendo aprovado a Súmula 276, que previa isenção do tributo para as sociedades civis de prestação de serviços profissionais.
Muitos escritórios de advocacia obtiveram decisões favoráveis na Justiça, que chegaram a transitar em julgado antes da decisão do STF. Na ocasião, a maioria dos ministros da corte não aceitou o pedido de modulação dos efeitos da decisão por entender que eram necessários oito votos para a aprovação.
Os desembargadores analisaram uma Ação Rescisória da Fazenda Nacional, que pediu a suspensão do acórdão da 4ª Turma do TRF-5, relatado pelo desembargador federal Lázaro Guimarães. Para a turma, é inadmissível a revogação da Lei Complementar 70/91 por via de lei ordinária, no caso, a Lei 9.430/96. As ações rescisórias são propostas em até dois anos após o trânsito em julgado de uma decisão, ou seja, quando não cabe mais recurso.
A LC 70/91 concedeu isenção da Cofins para sociedades civis prestadoras de serviços em área profissional regulamentada, o que tirou os escritórios de advocacia da mira da contribuição, de acordo com a tese de advogados. O Fisco tem defendido na Justiça que a Lei 9.430/96 acabou com a isenção. No entanto, os contribuintes alegam que uma lei ordinária não poderia alterar previsão de lei complementar.
Na Ação Rescisória, a Fazenda Nacional considerou ser proposital a escolha de lei complementar para isentar as sociedades civis do tributo, pois esse é o instrumento legislativo mais rígido. O órgão alegou, ainda, que o acórdão afrontou o artigo 97 da Constituição, uma vez que o TRF-5 não teria competência para julgar o caso. Por fim, considerou que a matéria discutida pela turma do tribunal é constitucional. Logo, não poderia ser aplicada a Súmula 343 do STF. Segundo a súmula, não cabe Ação Rescisória por ofensa a literal disposição de lei quando a decisão rescindenda tiver base em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.
O relator do caso, desembargador federal Francisco Wildo, citou decisões do Supremo que consideraram, por unanimidade, constitucional a revogação de isenção da Cofins pela Lei 9.430/96. Dessa forma, ele considerou, em seu voto, que a ação trata, sim, de matéria constitucional, afastando a aplicabilidade da Súmula 343 do STF, o que autorizou o cabimento da Ação Rescisória.
“Perfilhando o entendimento esposado na Suprema Corte, há de ser rescindido o acórdão emanado da 4ª Turma deste e. Tribunal que, à época, entendeu ser indevida a revogação em comento, por ter se dado através de lei ordinária”.
Wildo votou pela modulação do efeito da decisão e rescisão com base em outra decisão do Pleno do TRF-5 que, em julgamento de uma Ação Rescisória de relatoria do desembargador federal Ubaldo Cavalcante, em 2007, assegurou que a rescisão teria efeitos ex nunc. “Embora houvesse sustentado opinião diversa e ficado vencido, na ocasião, rendi-me aos argumentos expostos, na sessão deste julgamento e na apreciação desta mesma questão em feito anterior, no voto do desembargador Federal Francisco Queiroz, de que, em se tratando de manutenção da isenção por sentença judicial transitada em julgado, portanto sem caráter de precariedade, não pode ser desconstituída com efeito retroativo, sem cometer-se grave injustiça, por desatendimento ao princípio da segurança jurídica”.
Os precedente A decisão do TRF-5 abre precedente para os escritórios de advocacia que haviam obtido o reembolso da contribuição, porém, passaram a ser ameaçados com Ações Rescisórias ajuizadas pela União, com a revogação da lei. O Superior Tribunal de Justiça tem julgado procedentes as Ações Rescisórias para cobrança da Cofins das sociedades de profissionais liberais, mesmo o tribunal tendo aprovado a Súmula 276, que previa isenção do tributo para as sociedades civis de prestação de serviços profissionais.
Muitos escritórios de advocacia obtiveram decisões favoráveis na Justiça, que chegaram a transitar em julgado antes da decisão do STF. Na ocasião, a maioria dos ministros da corte não aceitou o pedido de modulação dos efeitos da decisão por entender que eram necessários oito votos para a aprovação.
Conjur
Receita não pode decretar quebra de sigilo bancário
A quebra do sigilo bancário só pode ser decretada por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, de acordo com a Constituição. Dessa forma, o Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu, por cinco votos a quatro, que a Receita Federal não tem poder de decretar, por autoridade própria, a quebra do sigilo bancário do contribuinte, durante julgamento do Recurso Extraordinário interposto pela GVA Indústria e Comércio contra medida do Fisco, nesta quarta-feira (15/12).Por meio do RE, a GVA defendeu que os dispositivos da Lei 10.174/2001, da Lei Complementar 105/2001 e do Decreto 3.724/2001 usados pela Receita para acessar dados da movimentação financeira da empresa não têm qualquer respaldo constitucional. O relator do caso, ministro Marco Aurélio, destacou em seu voto que o inciso 12 do artigo 5º da Constituição diz que é inviolável o sigilo das pessoas salvo duas exceções: q uando a quebra é determinada pelo Poder Judiciário, com ato fundamentado e finalidade única de investigação criminal ou instrução processual penal, e pelas Comissões Parlamentares de Inquérito. “A inviabilidade de se estender essa exceção resguarda o cidadão de atos extravagantes do Poder Público, atos que possam violar a dignidade do cidadão”.Marco Aurélio lembrou outra exceção aberta no julgamento do Mandado de Segurança 21.629, que atribuiu ao procurador geral da República a quebra do sigilo bancário, porém, em casos que tratarem de dinheiro público. “No entanto, o procurador não se confunde com a Receita. Essa medida não pode ser manipulada de forma arbitrária pelo poder público para promover uma devassa nas contas bancárias do contribuinte”. Ao final, o relator votou pelo provimento do RE.O decano da Corte, ministro Celso de Mello, seguiu entendimento do relator. Ele destacou que a função tutelar do Poder Judiciário inve ste apenas aos juízes e aos tribunais a exceção de postular sobre a violação do sigilo de dados, o que neutraliza abusos do Poder Público. Para Celso de Mello, a intervenção moderadora do Poder Judiciário é a garantia de respeito tanto ao regime dos direitos e garantias fundamentais quanto à supremacia do próprio interesse público.Nesse sentido, o ministro Gilmar Mendes, que negou provimento da Ação Cautelar interposta pela GVA para impedir a quebra de seu sigilo bancário pela Receita, mudou seu entendimento. Ele afirmou que, nesses casos, deve ser observada a reserva de jurisdição. Também seguiram o voto do relator os ministros Ricardo Lewandowski e o presidente do STF, Cezar Peluso.Divergência O ministro Dias Toffoli abriu divergência. “O caso é de transferência de dados sigilosos de um portador, que tem o dever de manter o sigilo, a outro portador, que deve manter o sigilo. Mesmo porque, a eventual divulgação desses dados fará incidir o tipo penal e permitirá todas as responsabilizações previstas em lei”.Toffoli citou o parágrafo 1 do artigo 145 da Constituição, que diz que, “sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”, para afirmar que o contribuinte tem obrigação, por força de lei, de apresentar a declaração de seus bens.Seguiram o voto divergente o ministro Ayres Britto, que destacou que a Constituição prestigia a Receita Federal, e a ministra Cármen Lúcia. A ministra Ellen Gracie chegou a pedir vista, porém, como os ministros cogitaram conceder medida cautelar para que o objeto do RE não fosse perdido, uma vez que o julgamento seria sus penso até o ano que vem, a ministra optou por negar o provimento do RE.Sustentação oral A GVA foi representada pelo advogado José Carlos Cal Garcia Filho, sócio do escritório Cal Garcia Advogados Associados. Em sua sustentação oral, ele defendeu que a medida do Fisco ofende os incisos 10 e 12 do artigo 5º da Constituição, que dispõem sobre os direitos fundamentais à intimidade, à vida privada, à honra, à imagem e ao sigilo. Segundo o advogado, a quebra de sigilo bancário deve ser solicitada para fins de investigação criminal, e não para fiscalização da Receita. “Deixo a sugestão para que seja exigida da Receita a apresentação de fundamentos que indiquem, pelos menos, a fraude fiscal para que se peça os dados financeiros do contribuinte”.Já o procurador da Fazenda Nacional Fabrício de Albuquerque afirmou que o acesso só é permitido em processo administrativo fiscal, aberto por alguma motivação. No caso, o procurador alegou que, em 1998, a empresa faturou mais de R$ 30 milhões, porém, só declarou a renda em 2002. “Há maior motivação do que essa?”, questionou. O procurador afirmou ainda que a proteção da intimidade não pode ser garantia da impunidade.Ação cautelar O caso teve início com o comunicado feito pelo Santander à empresa GVA, informando que a Delegacia da Receita Federal do Brasil – com amparo na Lei 10.174/2001, da Lei Complementar 105/2001 e do Decreto 3.724/2001 – determinou ao banco, em mandado de procedimento fiscal, a entrega de extratos e outros documentos pertinentes à movimentação bancária da empresa relativa ao período de 1998 a julho de 2001.A defesa da empresa entrou com mandado de segurança para evitar que as informações bancárias obtidas pela Receita, sem autorização judicial, pudessem ser utilizadas em procedimento de fiscalização conduzido pela Delegacia da Receita Federal em Ponta Grossa (PR).O Tribunal Federal da 4ª Região negou a segurança e a questão foi submetida ao STF. Como o Recurso Extraordinário não possui efeito suspensivo, os advogados da GVA interpuseram medida cautelar, que foi deferida pelo Ministro Marco Aurélio. No entanto, no dia 24 de novembro, o pleno do Supremo cassou a medida, por seis votos a quatro. Agora, com o provimento do RE, a Receita não terá acesso direto aos dados financeiros da empresa.Fonte: Conjur
quinta-feira, 3 de fevereiro de 2011
Tributo deve ser recolhido pela tomadora de serviço
O entendimento de que a contratadora é responsável, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços foi mais uma vez confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça. A 1ª Seção do STJ afastou a responsabilidade da empresa prestadora que cede mão-de-obra.
O caso começou quando a Atlântica Segurança Técnica entrou com um Mandado de Segurança pedindo que não fosse responsabilizada pelo recolhimento da contribuição. O valor incidente sobre a remuneração percebida foi retido pela empresa tomadora de serviços.
O pedido foi negado no Tribunal Regional Federal da 1ª Região. A empressa recorreu então ao STJ. Alegou que a Lei 9.711, de 1998 e o artigo 128 do Código Tributário Nacional determina que é dever do contratante da mão-de-obra recolher as contribuições previdenciárias.
Ao comentar o assunto, o relator do caso, ministro Teori Albino Zavascki, destacou que o artigo 33 da Lei 8.212, de 1991, mais tarde alterada pela Lei 9.711, afirma que os valores não recolhidos pela previdência são de responsabilidade da tomadora de serviços.
Segundo Zavascki, caso o tomador de serviço tenha retido a contribuição, cabe também a ele a responsabilidade do recolhimento. “Não fosse assim, o cedente/prestador suportaria a mesma exação tributária: uma no desconto na fonte e outra por exigência do fisco se o cessionário/tomador deixar de recolher aos cofres previdenciários o valor descontado”, esclareceu.
Julgada por meio do recurso repetitivo, a decisão vai contribuir na resolução de outros processos semelhantes. Segundo o STJ, há diversos casos sobre a mesma questão jurídica sobrestados nos tribunais de segunda instância. Com informações da Assessoria de Comunicação do STJ.
www.conjur.com.br
terça-feira, 1 de fevereiro de 2011
OAB consegue duas vitórias na redação do futuro Código de Processo Penal - 31/01/2011
O presidente da Comissão Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) de Análise do Projeto do Código de Processo Penal (CPP), Rene Ariel Dotti, informou hoje (31) ao presidente nacional da OAB, Ophir Cavalcante que a Comissão conquistou duas grandes vitórias na redação final do Substitutivo no Senado, ocorrida em reunião realizada recentemente. Segundo Dotti, o instituto do habeas corpus foi restaurado em sua plenitude de proteção da liberdade, assim como consta no art. 5º, LXVIII da Constituição Federal. A redação do art. 663 do Substitutivo repõe, segundo ele, a "dignidade do remédio heróico nos mesmos termos da declaração da lei fundamental".
O parágrafo relacionado à concessão do habes corpus foi aprovado da seguinte forma:
"Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, ressalvados os casos de punições disciplinares militares"
O complemento: ".. ressalvados (..) é da lei ordinária e com redação melhor
que a do art. 648 do CPP vigente: "salvo nos casos de punição disciplinar".
A nossa Comissão em várias oportunidades, inclusive durante a audiência
pública do Senador Renato Casagrande, protestou contra a mutilação do HC
que, no anteprojeto e em redação do primeiro substitutivo, previa o writ
exclusivamente para os casos de efetiva prisão. Assim dispunha o modificado
art. 636:
"A coação considerar-se-á ilegal:
I - quando não houver justa causa para a prisão ou para a sua decretação;
II - igual ao atual inciso II, do art. 648, vigente;
III - igual ao atual inciso III, do art. 648, vigente, com a substituição da
expressão "coação" (CPP) por "prisão"
IV - idem, ibidem
V - igual ao atual inciso V, do art. 648, vigente
VI - quando o processo a que se refere a prisão ou sua decretação for
manifestamente nulo;
VII - qundo extinta a punibilidade do crime objeto da investigação ou do
processo em que se determinou a prisão"
Parágrafo único. Não se admitirá o habeas corpus nas hipóteses em que seja
previsto recurso com efeito suspensivo.
A redação final do Substitutivo, está assim:
Art. 664.
"A coação considerar-se-á ilegal
I - quando não houver justa causa (mesmo com o acusado em liberdade)
II - idem, ibidem
III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo
IV - idem, ibidem,
V - idem ibidem,
VI - quando o processo for manifestamente nulo
O parágrafo único foi revogado.
Fonte: Notícias OAB
O parágrafo relacionado à concessão do habes corpus foi aprovado da seguinte forma:
"Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, ressalvados os casos de punições disciplinares militares"
O complemento: ".. ressalvados (..) é da lei ordinária e com redação melhor
que a do art. 648 do CPP vigente: "salvo nos casos de punição disciplinar".
A nossa Comissão em várias oportunidades, inclusive durante a audiência
pública do Senador Renato Casagrande, protestou contra a mutilação do HC
que, no anteprojeto e em redação do primeiro substitutivo, previa o writ
exclusivamente para os casos de efetiva prisão. Assim dispunha o modificado
art. 636:
"A coação considerar-se-á ilegal:
I - quando não houver justa causa para a prisão ou para a sua decretação;
II - igual ao atual inciso II, do art. 648, vigente;
III - igual ao atual inciso III, do art. 648, vigente, com a substituição da
expressão "coação" (CPP) por "prisão"
IV - idem, ibidem
V - igual ao atual inciso V, do art. 648, vigente
VI - quando o processo a que se refere a prisão ou sua decretação for
manifestamente nulo;
VII - qundo extinta a punibilidade do crime objeto da investigação ou do
processo em que se determinou a prisão"
Parágrafo único. Não se admitirá o habeas corpus nas hipóteses em que seja
previsto recurso com efeito suspensivo.
A redação final do Substitutivo, está assim:
Art. 664.
"A coação considerar-se-á ilegal
I - quando não houver justa causa (mesmo com o acusado em liberdade)
II - idem, ibidem
III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo
IV - idem, ibidem,
V - idem ibidem,
VI - quando o processo for manifestamente nulo
O parágrafo único foi revogado.
Fonte: Notícias OAB
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