Um dos temas correntes no Brasil é a produção de Energia de forma sustentável e a busca por fontes alternativas, que possibilitem o nosso crescimento, através do aumento do parque industrial Brasileiro e de investimentos necessários em Infra-Estrutura, além do aumento constante do consumo doméstico no País.
Este cenário tem atraído empresas do setor privado, empresas estrangeiras, fundos de investimento e investidores a fomentar negócios nas mais diversas áreas de geração de Energia, a maioria deles com a necessária participação do Poder Público.
O Escritório Scalzilli de Advocacia, dentro dessa realidade, estruturou uma área especifica neste setor, denominada de ENERGIA- GÁS, PETRÓLEO e INFRA-ESTRUTURA, a fim de prestar consultoria em todos os aspectos jurídicos, regulatórios e ambientais que norteiam estas atividades.
A forte atuação estatal no sentido regulatório e de fiscalização sobre o mercado de Energia em geral traduz uma atuação jurídica preventiva, quanto à adequação e aplicação das resoluções legais sobre a matéria, bem como uma atuação contenciosa perante eventuais compêndios administrativos e judiciais.
Onde atuamos:
• CA –Confidenciality Agreement (acordo de confidencialidade);
• MOU – Memorandum of understanding (memorando de entendimento);
• Contratos Societários (SPE e SCP); outras formas
• Contratos comerciais;
• Acompanhamento da Legislação e dos aspectos Regulatórios;
• Exame de toda Legislação Ambiental aplicável (licença prévia, licença de operação e licença de instalação);
• Assistência na preparação do EIA/RIMA;
• Aspectos tributários e societários;
• Contratos e negócios Internacionais;
• Ações de improbidade administrativa;
• Responsabilidade objetiva da administração pública;
• Compartilhamento de infra-estrutura;
• Créditos de carbono;
Energia Elétrica, Eólica & Fontes Renováveis
- elaboração e análise de contratos relativos a área de Energia, nos setores de geração, transmissão, distribuição e comercialização, incluindo contratos de concessão, construção e fornecimento de equipamentos;
- elaboração e análise de Contratos de Compra e Venda de Energia Elétrica – modelo PPA (Power Purchase Agreement), Contratos de Fornecimento de Gás (GSA- Gas Supply Agreement), Contratos de Conversão de Energia (ECC) – Acordo de Encomendas e Swap;
- toda assessoria jurídica na implantação de Usinas Hidrelétricas, incluindo PCHs (Pequenas Centrais Hidrelétricas), e Usinas Térmicas;
- Assessoria em operações de financiamento de projetos na área de
Energia;
- Participação em leilões públicos de Energia (concessão);
- Preparação de conteúdo (Road Show) e audiência pública;
- acompanhamento de projetos na área “greenfield-projetcs;
- assessoria na aquisição ou arrendamento de áreas e terras para instalação de projetos eólicos.
Petróleo e Gás Natural
- Licitações junto a ANP;
- contratos de concessão;
- área de transporte & logística;
Bicombustível
- montagem e aquisição de usinas de etanol, joint ventures e due
diligence;
- assessoria na aquisição de terras para construção de plantas de etanol e
bicombustível;
Consulte-nos.
Fabrício Nedel Scalzilli
Advogado
OAB/RS – 44.066
terça-feira, 23 de fevereiro de 2010
quinta-feira, 11 de fevereiro de 2010
Bens necessários à atividade empresarial podem responder por dívida trabalhista.
O artigo 649, V, do CPC, estabelece que são absolutamente impenhoráveis os instrumentos e móveis indispensáveis ao exercício da profissão. Mas, de acordo com a doutrina e jurisprudência, esses objetos devem ser relacionados ao exercício pessoal da profissão do devedor, não compreendendo os bens vinculados à atividade empresarial, ainda que desempenhada por pessoa física. Com esse entendimento, a 6a Turma do TRT-MG, manteve a penhora realizada nos bens do reclamado.
Conforme explicou o juiz convocado Fernando Antônio Viégas Peixoto, a regra disposta no CPC não se aplica aos bens móveis do empreendimento, pois a lei não tem como objetivo proteger o patrimônio da empresa, mesmo sendo ele necessário à manutenção da atividade econômica.
O relator lembra que, nos termos do artigo 2o, da CLT, empregador é a empresa, individual ou coletiva, que assume os riscos da atividade econômica. “A impropriedade técnica do conceito é proposital, visando sobrelevar a despersonificação do empregador” - acrescentou.
Por isso, o magistrado ressaltou que, a partir do momento em que os bens passam a integrar o estabelecimento, eles perdem a titularidade original, para fins de responsabilização trabalhista, não importando se aquele que exerce a empresa é uma pessoa física. Assim, mesmo que os objetos penhorados sejam necessários ao desenvolvimento da empresa, eles devem responder pelos riscos do empreendimento.
( AP 00238-2008-041-03-00-0 )
Fonte: Tribunal Regional do Trabalho 3ª Região Minas Gerais, 09.02.2010
Conforme explicou o juiz convocado Fernando Antônio Viégas Peixoto, a regra disposta no CPC não se aplica aos bens móveis do empreendimento, pois a lei não tem como objetivo proteger o patrimônio da empresa, mesmo sendo ele necessário à manutenção da atividade econômica.
O relator lembra que, nos termos do artigo 2o, da CLT, empregador é a empresa, individual ou coletiva, que assume os riscos da atividade econômica. “A impropriedade técnica do conceito é proposital, visando sobrelevar a despersonificação do empregador” - acrescentou.
Por isso, o magistrado ressaltou que, a partir do momento em que os bens passam a integrar o estabelecimento, eles perdem a titularidade original, para fins de responsabilização trabalhista, não importando se aquele que exerce a empresa é uma pessoa física. Assim, mesmo que os objetos penhorados sejam necessários ao desenvolvimento da empresa, eles devem responder pelos riscos do empreendimento.
( AP 00238-2008-041-03-00-0 )
Fonte: Tribunal Regional do Trabalho 3ª Região Minas Gerais, 09.02.2010
terça-feira, 9 de fevereiro de 2010
TST - Empresa terceirizada deve ser incluída em ação do MPT que trata de adoção de medidas de segurança
TST - Empresa terceirizada deve ser incluída em ação do MPT que trata de adoção de medidas de segurança
A empresa prestadora de serviço de vigilância deve ser incluída como parte em ação civil pública na qual se discute a imposição de obrigações relativas à segurança de seus empregados. Com esse entendimento, a Seção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou (não conheceu) recurso do Ministério Público do Trabalho mineiro contra a notificação de empregador nessas condições.
Segundo o relator dos embargos na SDI-1, ministro Vantuil Abdala, o prestador do serviço deve fazer parte da ação como litisconsórcio necessário, pois precisa participar das questões relacionadas às condições de trabalho dos seus empregados. A empresa poderia ser obrigada, por exemplo, a fornecer equipamentos de segurança e de fiscalizar a utilização pelos empregados, afirmou o relator.
O MPT ajuizou ação civil pública com a intenção de obrigar o Banco Nossa Caixa S.A. a adotar medidas de segurança para beneficiar trabalhadores do setor de vigilância. Entre as propostas, estava a instalação de vidros resistentes ao impacto de projéteis de armas de fogo e porta eletrônica giratória com detector de metais nas agências bancárias e postos de serviços da instituição no Estado de Minas Gerais, além do fornecimento de coletes à prova de bala aos vigilantes.
A juíza de primeira instância observou que o caso era de litisconsórcio necessário, nos termos do artigo 47 do CPC, e determinou que o MPT notificasse o empregador (fornecedor de mão de obra), sob pena de extinção do processo. Como o Ministério Público considerou impertinente a citação de terceiro, a juíza concluiu que havia irregularidade da petição inicial e arquivou o processo sem julgamento do mérito.
No recurso ao Tribunal do Trabalho da 3ª Região (MG), o MPT também não teve sucesso. O TRT entendeu que não se tratava de incluir desnecessariamente no processo todos os interessados, como alegava o MPT, e sim de incluir todos os que tivessem envolvimento efetivo com a suposta conduta ilegal apontada e que, certamente, seriam afetados pela decisão de mérito: o banco e a empresa prestadora de serviços de vigilância.
Depois que a Quarta Turma do TST nem analisou o mérito do seu recurso de revista, por entender que o Regional interpretara corretamente o artigo 47 do CPC (que trata da formação do litisconsórcio necessário, sob pena de extinção do processo), o MPT entrou com embargos na SDI-1. Alegou que a decisão no processo só atingiria o tomador dos serviços, pois seria o responsável pela obrigação de fazer.
No entanto, a conclusão unânime da SDI-1 foi no sentido de que as decisões judiciais no caso afetariam a prestadora do serviço de vigilância, logo ela deveria integrar a ação como parte. Ainda de acordo com o relator, ministro Vantuil Abdala, a Turma agiu corretamente ao rejeitar o recurso do MPT, uma vez que a interpretação das instâncias ordinárias de que haveria necessidade da notificação da prestadora era compatível com o comando do artigo 47 do CPC, portanto não havia violação legal para autorizar o exame dos embargos (aplicação da Súmula nº 221 do TST). (E-RR-575/2004-020-03-00.2)
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho 2 de Fevereiro de 2010
A empresa prestadora de serviço de vigilância deve ser incluída como parte em ação civil pública na qual se discute a imposição de obrigações relativas à segurança de seus empregados. Com esse entendimento, a Seção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou (não conheceu) recurso do Ministério Público do Trabalho mineiro contra a notificação de empregador nessas condições.
Segundo o relator dos embargos na SDI-1, ministro Vantuil Abdala, o prestador do serviço deve fazer parte da ação como litisconsórcio necessário, pois precisa participar das questões relacionadas às condições de trabalho dos seus empregados. A empresa poderia ser obrigada, por exemplo, a fornecer equipamentos de segurança e de fiscalizar a utilização pelos empregados, afirmou o relator.
O MPT ajuizou ação civil pública com a intenção de obrigar o Banco Nossa Caixa S.A. a adotar medidas de segurança para beneficiar trabalhadores do setor de vigilância. Entre as propostas, estava a instalação de vidros resistentes ao impacto de projéteis de armas de fogo e porta eletrônica giratória com detector de metais nas agências bancárias e postos de serviços da instituição no Estado de Minas Gerais, além do fornecimento de coletes à prova de bala aos vigilantes.
A juíza de primeira instância observou que o caso era de litisconsórcio necessário, nos termos do artigo 47 do CPC, e determinou que o MPT notificasse o empregador (fornecedor de mão de obra), sob pena de extinção do processo. Como o Ministério Público considerou impertinente a citação de terceiro, a juíza concluiu que havia irregularidade da petição inicial e arquivou o processo sem julgamento do mérito.
No recurso ao Tribunal do Trabalho da 3ª Região (MG), o MPT também não teve sucesso. O TRT entendeu que não se tratava de incluir desnecessariamente no processo todos os interessados, como alegava o MPT, e sim de incluir todos os que tivessem envolvimento efetivo com a suposta conduta ilegal apontada e que, certamente, seriam afetados pela decisão de mérito: o banco e a empresa prestadora de serviços de vigilância.
Depois que a Quarta Turma do TST nem analisou o mérito do seu recurso de revista, por entender que o Regional interpretara corretamente o artigo 47 do CPC (que trata da formação do litisconsórcio necessário, sob pena de extinção do processo), o MPT entrou com embargos na SDI-1. Alegou que a decisão no processo só atingiria o tomador dos serviços, pois seria o responsável pela obrigação de fazer.
No entanto, a conclusão unânime da SDI-1 foi no sentido de que as decisões judiciais no caso afetariam a prestadora do serviço de vigilância, logo ela deveria integrar a ação como parte. Ainda de acordo com o relator, ministro Vantuil Abdala, a Turma agiu corretamente ao rejeitar o recurso do MPT, uma vez que a interpretação das instâncias ordinárias de que haveria necessidade da notificação da prestadora era compatível com o comando do artigo 47 do CPC, portanto não havia violação legal para autorizar o exame dos embargos (aplicação da Súmula nº 221 do TST). (E-RR-575/2004-020-03-00.2)
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho 2 de Fevereiro de 2010
segunda-feira, 8 de fevereiro de 2010
Parcelamento de rescisórias dá ensejo à multa do art. 477 / CLT.
A 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região reformou sentença de primeiro grau para condenar empresa reclamada ao pagamento de multa por atraso no pagamento de verbas rescisórias em face do parcelamento ilícito das mesmas.
Segundo a relatora do acórdão, Desembargadora Ivani Contini Bramante, restou provado nos autos o fato de que o reclamante, ao ser demitido na data de 12/05/08, fora dispensado do cumprimento do aviso prévio, de forma que o pagamento das verbas rescisórias deveriam ocorrer até o dia 22/05/08 (inteligência do § 6º do art. 477 da CLT). Tais verbas, todavia, foram parceladas em três pagamentos, sendo o primeiro efetuado no dia 27/05/08 e os demais, no dia 15 de cada mês subsequente.
A relatora declarou a ilicitude do parcelamento levado a efeito, na medida em que implicou desrespeito à regra do art. 477 da CLT, que na hipótese institui como prazo final para pagamento das rescisórias "até o décimo dia, contado da notificação da demissão". A esse respeito, observou a relatora: "Essa norma, por ter conteúdo cogente e caráter imperativo, não pode ser objeto de livre disposição das partes, sendo inadmissível o seu pagamento parcelado".
Dessa forma, a desembargadora concluiu que o pagamento completo das rescisórias somente se aperfeiçoou com o pagamento da última parcela, meses após o prazo legal estipulado, tornando assim devida a multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT, a respeito da qual destaca que sua finalidade seria justamente a "de indenizar o empregado pelo transtorno da demora no acerto de contas, oferecendo ao hipossuficiente proteção contra o arbítrio do empregador no pagamento das verbas devidas".
Por unanimidade de votos, os magistrados da 4ª Turma do TRT-SP deram provimento ao recurso do reclamante, para acrescer à condenação a multa prevista no parágrafo 8º do art. 477 da CLT e da multa convencional de 0,2% do valor do salário mensal percebido pelo empregado, a partir do 20º dia de atraso no pagamento das verbas rescisórias. O acórdão nº 20091028870 foi publicado no DOE em 17/11/2009.
( Ac. 20091028870 )
Fonte: Tribunal Regional do Trabalho 2ª Região São Paulo, Fevereiro de 2010
Segundo a relatora do acórdão, Desembargadora Ivani Contini Bramante, restou provado nos autos o fato de que o reclamante, ao ser demitido na data de 12/05/08, fora dispensado do cumprimento do aviso prévio, de forma que o pagamento das verbas rescisórias deveriam ocorrer até o dia 22/05/08 (inteligência do § 6º do art. 477 da CLT). Tais verbas, todavia, foram parceladas em três pagamentos, sendo o primeiro efetuado no dia 27/05/08 e os demais, no dia 15 de cada mês subsequente.
A relatora declarou a ilicitude do parcelamento levado a efeito, na medida em que implicou desrespeito à regra do art. 477 da CLT, que na hipótese institui como prazo final para pagamento das rescisórias "até o décimo dia, contado da notificação da demissão". A esse respeito, observou a relatora: "Essa norma, por ter conteúdo cogente e caráter imperativo, não pode ser objeto de livre disposição das partes, sendo inadmissível o seu pagamento parcelado".
Dessa forma, a desembargadora concluiu que o pagamento completo das rescisórias somente se aperfeiçoou com o pagamento da última parcela, meses após o prazo legal estipulado, tornando assim devida a multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT, a respeito da qual destaca que sua finalidade seria justamente a "de indenizar o empregado pelo transtorno da demora no acerto de contas, oferecendo ao hipossuficiente proteção contra o arbítrio do empregador no pagamento das verbas devidas".
Por unanimidade de votos, os magistrados da 4ª Turma do TRT-SP deram provimento ao recurso do reclamante, para acrescer à condenação a multa prevista no parágrafo 8º do art. 477 da CLT e da multa convencional de 0,2% do valor do salário mensal percebido pelo empregado, a partir do 20º dia de atraso no pagamento das verbas rescisórias. O acórdão nº 20091028870 foi publicado no DOE em 17/11/2009.
( Ac. 20091028870 )
Fonte: Tribunal Regional do Trabalho 2ª Região São Paulo, Fevereiro de 2010
quarta-feira, 3 de fevereiro de 2010
Trava bancária e ‘trava’ à recuperação judicial
Muito se tem discutido a respeito da validade da transformação do penhor mercantil de créditos em alienação (ou cessão) fiduciária, sendo certo que o entendimento da câmara especializada em recuperação judicial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) é pela possibilidade de se tratar a garantia como uma alienação fiduciária. Enquanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) não se pronuncia a respeito do tema, a aplicação desse entendimento vem causando preocupação aos operadores do direito, diante da inviabilidade da recuperação judicial de empresas que acabam tendo suas receitas comprometidas para o pagamento de dívidas bancárias prioritariamente.
Não é de hoje que se diz que mecanismos expeditos na recuperação de créditos conduz a uma maior e melhor mobilidade na sua concessão, inclusive com a redução do spread bancário. Isso se deu desde a entrada em vigor da lei da reforma bancária - a Lei nº 4.595, de 1964 - e das normas que lhe seguiram, como o Decreto-lei nº 70, que trata do crédito imobiliário, e o Decreto-lei nº 167, que trata do crédito rural, ambos de 1967; o Decreto-lei nº 413, sobre crédito industrial, e o Decreto-lei nº 911, sobre alienação fiduciária, ambos de 1969; a Lei nº 6.313, de 1975, que trata do crédito à exportação; a Lei nº 6.840, de 1980, sobre o crédito comercial; e recentemente, a Lei nº 10.931, de 2004, e a Lei nº 11.101, de 2005. Com a primeira lei, os bancos buscaram - e conseguiram - contornar uma série de normas e precedentes judiciais que, diziam, engessavam a recuperação e tornavam caros os créditos, como a forma de contagem dos juros e a possibilidade de execução de determinadas operações bancárias, como a abertura de crédito. Na segunda lei, abriu-se a possibilidade de modernizar a antiga concordata, efetivamente recuperando empresas.
Como não poderia ser diferente, os bancos interpretaram a lei para evitar que a ela estivessem sujeitos, de forma a recuperar o mais rápido possível seus créditos e os emprestar a outros, movimentando a economia e criando um círculo virtuoso - descartando aqueles que não conseguem se amoldar à eficiência exigida pelos mercados. Com isso, travestiram o penhor mercantil em “cessão fiduciária de créditos”, termo novo para um instituto jurídico que nunca existiu e nem existe. Mas, se considerarmos sua existência válida e juridicamente vinculante, como conjugar esse instituto - as travas respectivas, onde aquele responsável em alcançar a receita da empresa somente pode fazê-lo por intermédio de certo e determinado banco, de certo e determinado domicílio bancário - com a nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas?
Ora, se a cessão fiduciária é válida e o contrato não se submete à recuperação da empresa, conforme o parágrafo 3º do artigo 49 da Lei nº 11.101, tudo é absolutamente legal, mesmo porque o exercício regular de um direito não implica qualquer desvirtuamento de conduta, como estabelece o artigo 153 do Código Civil. No caso, o fato de o banco reter os créditos e se pagar é uma atitude legalmente protegida.
Contudo, há de se ter presente que “ou o direito serve à ética ou não serve para nada. Direito que não tenha como finalidade última um ideal ético de justiça, nas palavras de De La Torre Rangel, perde a sua finalidade e passa a ser o direito do mais forte, ou do mais esperto”, conforme escreve o juiz Márcio Puggina. O que se protege, o que deve ser tutelado é o exercício regular de um direito, não o uso abusivo e indevido. Foi Miguel Reale que há muito apontou o abuso de poder quando o seu detentor exerce-o além do necessário e razoável à satisfação de seu direito.
E, sem dúvida, o desapossamento de receitas que, muitas vezes, são o pilar de sustentação à recuperação judicial, é um uso anormal do direito e, em assim sendo, o próprio sistema jurídico, ao sentir que “a força, ou intensidade, com que se exerce (o direito) é nociva ou perigosa à extensão em que se lança, concebe as regras jurídicas que o limitem, que lhe ponham menos avançados os marcos, que lhe tirem um pouco da violência ou do espaço que conquista”, conforme escreve Rui Stoco em “Abuso do Direito e Má Fé Processual”.
Não foi por outro motivo que o Código Civil em vigor trouxe uma explicitação de tal direito contraposto, estando positivado no artigo 187 que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Não é preciso alta indagação para ver que, ao direito do banco, outros são contrapostos, de forma que o exercício de um não arruíne os demais. O banco, com a cessão fiduciária, tem o direito de reter os valores recebidos de terceiros da conta da empresa e, assim, fora da recuperação judicial, vir a se pagar nos créditos alcançados. O que não pode -e que configura uma clara violação ao artigo 187 do Código Civil em vigor -, é que, com o exercício desse direito, venha a causar a derrocada da própria sobrevivência da empresa e de terceiros que dela dependem. Aplica-se ao espírito do novo artigo 187 o antigo precedente que diz que “a doutrina recente impõe ao juiz criteriosa ponderação de seus efeitos, no sentido de bem avaliar o que se chama prejuízo bilateral alternativo, principalmente em se tratando de atividade comercial, pois, como adverte Sérgio La China, em nota a sentença de tribunal italiano, os males da paralisação de uma empresa afetam fundamente direitos de terceiros, como os dos empregados, cujo direito ao trabalho constitui um bem em si mesmo”, conforme a decisão dada no Agravo de Instrumento nº 584.034.557, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), relatado pelo desembargador Galeno Lacerda em 1984.
Mas como interpretar o parágrafo 3º do artigo 49 da Lei nº 11.101 e o artigo 187 do Código Civil em vigor? Simples. Há de se operar de modo que sua implementação, que os créditos retidos, não levem à inviabilização da empresa e de sua recuperação. Qualquer entendimento contrário ou negará a garantia ou negará a possibilidade de recuperação à empresa. Há que se operar e ponderar que quaisquer dos direitos contrapostos não venham a tornarem-se nocivos ao outro. Não é por outro motivo, por exemplo, que a jurisdição jamais tolerou a penhora da receita de empresas em um percentual superior a 30%. Como, então, admitir a cessão fiduciária para tomar, não raro, 100% das receitas da empresa em recuperação judicial?
Fonte: Valor Econômico – 27.03.09
http://www.ibgt.com.br/blog/2009/04/trava-bancaria-e-%C2%B4trava%C2%B4a-recuperacao-judicial/
Não é de hoje que se diz que mecanismos expeditos na recuperação de créditos conduz a uma maior e melhor mobilidade na sua concessão, inclusive com a redução do spread bancário. Isso se deu desde a entrada em vigor da lei da reforma bancária - a Lei nº 4.595, de 1964 - e das normas que lhe seguiram, como o Decreto-lei nº 70, que trata do crédito imobiliário, e o Decreto-lei nº 167, que trata do crédito rural, ambos de 1967; o Decreto-lei nº 413, sobre crédito industrial, e o Decreto-lei nº 911, sobre alienação fiduciária, ambos de 1969; a Lei nº 6.313, de 1975, que trata do crédito à exportação; a Lei nº 6.840, de 1980, sobre o crédito comercial; e recentemente, a Lei nº 10.931, de 2004, e a Lei nº 11.101, de 2005. Com a primeira lei, os bancos buscaram - e conseguiram - contornar uma série de normas e precedentes judiciais que, diziam, engessavam a recuperação e tornavam caros os créditos, como a forma de contagem dos juros e a possibilidade de execução de determinadas operações bancárias, como a abertura de crédito. Na segunda lei, abriu-se a possibilidade de modernizar a antiga concordata, efetivamente recuperando empresas.
Como não poderia ser diferente, os bancos interpretaram a lei para evitar que a ela estivessem sujeitos, de forma a recuperar o mais rápido possível seus créditos e os emprestar a outros, movimentando a economia e criando um círculo virtuoso - descartando aqueles que não conseguem se amoldar à eficiência exigida pelos mercados. Com isso, travestiram o penhor mercantil em “cessão fiduciária de créditos”, termo novo para um instituto jurídico que nunca existiu e nem existe. Mas, se considerarmos sua existência válida e juridicamente vinculante, como conjugar esse instituto - as travas respectivas, onde aquele responsável em alcançar a receita da empresa somente pode fazê-lo por intermédio de certo e determinado banco, de certo e determinado domicílio bancário - com a nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas?
Ora, se a cessão fiduciária é válida e o contrato não se submete à recuperação da empresa, conforme o parágrafo 3º do artigo 49 da Lei nº 11.101, tudo é absolutamente legal, mesmo porque o exercício regular de um direito não implica qualquer desvirtuamento de conduta, como estabelece o artigo 153 do Código Civil. No caso, o fato de o banco reter os créditos e se pagar é uma atitude legalmente protegida.
Contudo, há de se ter presente que “ou o direito serve à ética ou não serve para nada. Direito que não tenha como finalidade última um ideal ético de justiça, nas palavras de De La Torre Rangel, perde a sua finalidade e passa a ser o direito do mais forte, ou do mais esperto”, conforme escreve o juiz Márcio Puggina. O que se protege, o que deve ser tutelado é o exercício regular de um direito, não o uso abusivo e indevido. Foi Miguel Reale que há muito apontou o abuso de poder quando o seu detentor exerce-o além do necessário e razoável à satisfação de seu direito.
E, sem dúvida, o desapossamento de receitas que, muitas vezes, são o pilar de sustentação à recuperação judicial, é um uso anormal do direito e, em assim sendo, o próprio sistema jurídico, ao sentir que “a força, ou intensidade, com que se exerce (o direito) é nociva ou perigosa à extensão em que se lança, concebe as regras jurídicas que o limitem, que lhe ponham menos avançados os marcos, que lhe tirem um pouco da violência ou do espaço que conquista”, conforme escreve Rui Stoco em “Abuso do Direito e Má Fé Processual”.
Não foi por outro motivo que o Código Civil em vigor trouxe uma explicitação de tal direito contraposto, estando positivado no artigo 187 que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Não é preciso alta indagação para ver que, ao direito do banco, outros são contrapostos, de forma que o exercício de um não arruíne os demais. O banco, com a cessão fiduciária, tem o direito de reter os valores recebidos de terceiros da conta da empresa e, assim, fora da recuperação judicial, vir a se pagar nos créditos alcançados. O que não pode -e que configura uma clara violação ao artigo 187 do Código Civil em vigor -, é que, com o exercício desse direito, venha a causar a derrocada da própria sobrevivência da empresa e de terceiros que dela dependem. Aplica-se ao espírito do novo artigo 187 o antigo precedente que diz que “a doutrina recente impõe ao juiz criteriosa ponderação de seus efeitos, no sentido de bem avaliar o que se chama prejuízo bilateral alternativo, principalmente em se tratando de atividade comercial, pois, como adverte Sérgio La China, em nota a sentença de tribunal italiano, os males da paralisação de uma empresa afetam fundamente direitos de terceiros, como os dos empregados, cujo direito ao trabalho constitui um bem em si mesmo”, conforme a decisão dada no Agravo de Instrumento nº 584.034.557, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), relatado pelo desembargador Galeno Lacerda em 1984.
Mas como interpretar o parágrafo 3º do artigo 49 da Lei nº 11.101 e o artigo 187 do Código Civil em vigor? Simples. Há de se operar de modo que sua implementação, que os créditos retidos, não levem à inviabilização da empresa e de sua recuperação. Qualquer entendimento contrário ou negará a garantia ou negará a possibilidade de recuperação à empresa. Há que se operar e ponderar que quaisquer dos direitos contrapostos não venham a tornarem-se nocivos ao outro. Não é por outro motivo, por exemplo, que a jurisdição jamais tolerou a penhora da receita de empresas em um percentual superior a 30%. Como, então, admitir a cessão fiduciária para tomar, não raro, 100% das receitas da empresa em recuperação judicial?
Fonte: Valor Econômico – 27.03.09
http://www.ibgt.com.br/blog/2009/04/trava-bancaria-e-%C2%B4trava%C2%B4a-recuperacao-judicial/
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